Avv. Antonio  Zecca
Studio Legale

 

Cass. Pen. Sezione quinta Sent. 9 luglio - 14 ottobre 2003, n. 38761
 

Ritenuto in fatto


 

Con ordinanza in data 21 gennaio 2003, il Gip presso il Tribunale di Bologna applicava nei confronti di Selvitano Nicola, la misura della custodia cautelare in carcere, in ordine ai reati di cui agli articoli 74 e 73 Dpr 309/90 (capi 1bis e 3bis), ritenendo l’esigenza cautelare di cui all’articolo 274, lettera c) Cpp.

Il Tribunale di Bologna, con il provvedimento impugnato, in data 7 marzo 2003, confermava il provvedimento.

Ricorrono per cassazione il difensore dell’indagato, deducendo tre motivi di annullamento.
Con il primo motivo si lamenta la nullità dell’ordinanza impugnata per violazione dell’articolo 309/90 e dell’ordinanza applicativa per violazione dell’articolo 292.2, lettera c) Cpp, anche in relazione all’articolo 291.1 Cpp, non avendo il tribunale motivato adeguatamente in ordine alla rilevanza delle condotte di acquisto, in termini di partecipazione al reato associativo.
Infatti, il reato era contestato secondo lo schema della partecipazione dell’acquirente al reato associativo, in maniera da costituire un elemento della complessa struttura organizzativa che facilitava l’attività criminale.

Secondo i ricorrenti, dal complesso delle dichiarazioni rese da R.,collaboratore in data 22 giugno 2001, era emerso che insieme a S si erano riforniti di cocaina (circa 30/35 grammi nell’arco di un mese), “per uso personale”, da tale E, cittadino kossovaro o albanese.

L’ordinanza coercitiva aveva omesso di valutare completamente la circostanza e non aveva spiegato perché tale condotta (peraltro limitata nel tempo) andasse ad integrare una partecipazione dell’acquirente nell’associazione.
Tale omissione comportava la nullità dell’ordinanza restrittiva che non poteva essere superata dalla integrazione operata dal tribunale del riesame, il quale, dato atto che il Gip aveva valutato la valenza indiziaria nei confronti dell’indagato, solamente in maniera affrettata, aveva individuato, non ragioni diverse (articolo 309.4 Cpp) ma, fatti-reato del tutto diversi e autonomi rispetto agli addebiti provvisori fatti dal Gip, in violazione del principio dell’immutabilità del fatto reato contestato.

Con il secondo motivo si lamentano sempre la nullità dell’ordinanza del tribunale per violazione dell’articolo 309.9 Cpp e di quella del Gip, per violazione dell’articolo 273 Cpp, in quanto i fatti come contestati non potevano integrare i reati di cui agli articoli 73 e 74 Dpr 309/90 e in ogni caso non potevano considerarsi come gravi indizi del reato associativo a carico del S.
Infatti, gli addebiti contestati nell’ordinanza coercitiva del Gip (sub 3
bis) riguardavano chiaramente l’acquisto di sostanza stupefacente per uso personale, fatto come tale non punibile e che, nello stesso tempo, non potevano costituire grave indizio di partecipazione dell’acquirente all’associazione.
Con il terzo motivo si invoca sempre la nullità delle due ordinanze anche in relazione all’articolo 291.1 Cpp, non risultando motivate le esigenze cautelari nei confronti del S, tenendo conto del fatto che i fatti contestatigli risalivano a circa due anni or sono e che non mostravano un rilevante grado di pericolosità.
Nessuna motivazione era stata resa poi con riguardo all’applicazione di una misura cautelare diversa dalla custodia in carcere.

Il tribunale, anche in questo caso, pur avendo dato atto della frettolosità del Gip, aveva individuato condotte-fatti reato diversi, di conferma dell’ordinanza custodiale, del tutto autonomi rispetto a quelli contestati.
Infine, si lamenta la nullità dell’ordinanza impugnata con riguardo alla sussistenza delle esigenze cautelari che rendevano indispensabile la custodia in carcere.
Infatti, dalla stessa contestazione del Pm risultava che il Selvitano aveva cessato il suo rapporto associativo nell’ottobre 2001 (Sub 1
bis) e, cioè, prima della cessazione dell’attività dell’associazione fissata al novembre 2001.
Con un motivo nuovo, in data 28 maggio 2003, si lamenta la violazione dell’articolo 274, lettera a) u.p. Cpp, in quanto il tribunale considera la mancata ammissione degli addebiti come mancata dissociazione dall’associazione stessa.

 

Considerato in diritto
 

Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

1)    S. è stato indagato perché, acquistando insieme a in varie occasioni, partite di cocaina per un peso complessivo di grammi 30/35 (capo 3bis), partecipava all’associazione criminosa dei fratelli albanesi Sh Ar e Mu, importatori di ingenti quantitativi di cocaina dall’Olanda e destinati al mercato ravennate (capo 1bis).

2)      Il tribunale, con l’ordinanza impugnata, in sede di riesame, a fronte delle contestazioni dei difensori dell’indagato, riteneva che non ricorresse la nullità di cui all’articolo 292.2, lettera c) e cbis) Cpp, poiché il provvedimento cautelare risultava solo insufficientemente motivato e, quindi, il giudice poteva avvalersi del potere di integrazione della motivazione dell’ordinanza impugnata, conferitogli dall’articolo 309/9 Cpp.

3)       A tal fine, richiamava la motivazione insufficiente del Gip che aveva ritenuta la partecipazione degli acquirenti S. e R., all’associazione dei fratelli Sh, mediante semplice richiamo alla valutazione indiziaria del reato continuato di cui al capo 3bis) e che aveva “troppo affrettatamente” concluso sulle esigenze cautelari esaminate in modo cumulativo per tutti gli indagati, limitandosi a ritenere la misura carceraria come la sola idonea.
4. Si osserva.
Ai sensi dell’ultima parte dell’articolo 309.9 Cpp, indubbiamente il tribunale ricorrendo una motivazione insufficiente può confermare l’ordinanza applicativa di misura cautelare anche “per ragioni diverse” da quelle indicate nella motivazione di detta ordinanza e, cioè sulla base di argomentazioni, spiegazioni e giustificazioni non utilizzate dal Gip.
Tuttavia, nel suddetto procedimento incidentale, la delibazione del tribunale del riesame deve svolgersi, logicamente, sulla base della necessaria e indispensabile premessa rappresentata dalle contestazioni formulate a carico dell’indagato, sulla base delle quali il medesimo è stato sottoposto alla misura cautelare, in virtù del principio della immutabilità del fatto (come accadimento della realtà) contestato e sul quale il Pm ha basato le sue richieste al Gip e il soggetto indagato è chiamato a difendersi e si è difeso.
5. Ora, nella specie, al Selvitano (e al Ragusa) è stato contestato il delitto di cui agli articoli 81 cpv, 110 Cp, 73 Dpr 309/90... “per avere al fine di fame commercio”, nel mese di giugno 2001, in concorso, acquistato della cocaina, in diverse occasioni, per un peso complessivo di gr. 30/35 ... (capo 3
bis) e tale addebito, richiamato nel capo 1bis), diviene materialmente concorso nel reato associativo.
Quindi, il Selvitano viene coinvolto nelle indagini nella veste di acquirente-partecipante, in quanto considerato responsabile di continuativi e reiterati acquisti di sostanza stupefacente, senza soluzione di continuità, in significativo lasso di tempo.
A fondamento dell’acquisto di cocaina, l’ordinanza cautelare pone le dichiarazioni rese da Ragusa Eugenio nell’interrogatorio del 22 giugno 2001 e richiamate anche dal tribunale del riesame.
6. La giurisprudenza di questa stessa sezione (sentenza 10077/97, Bruciati ed altri, rv208822) ha ritenuto che l’associazione di cui all’articolo 74 Dpr 309/90 sussiste non solo nel caso di condotte parallele di persone accomunate dall’identico interesse di realizzazione del profitto societario mediante il commercio di droga, ma anche nell’ipotesi del vincolo che accomuna, in maniera durevole, il fornitore di droga agli acquirenti, che in via continuativa la ricevono per immetterla al consumo.
7. Quindi, il provvedimento cautelare, una volta descritto il fatto materiale provvisoriamente addebitato al ricorrente e dopo avere richiamato le ragioni giuridiche che permettevano di ravvisare tale specifico reato anche nei rapporti tra venditori e acquirenti, avrebbe dovuto fornire una motivazione congrua in ordine alle ragioni per le quali una semplice condotta di acquisto, peraltro da dividere tra due acquirenti, di 30/35 grammi di eroina nell’ambito temporale estremamente limitato di un mese, andasse ad integrare una condotta partecipativa all’associazione, in quella forma specifica indicata.
8. A fronte della contestazione sollevata con riguardo alla nullità per violazione del disposto dell’articolo 292.2, lettera c) Cpp per totale mancanza di gravi indizi di colpevolezza in ordine alla ricorrenza degli elementi integranti il reato di cui all’articolo 74 Dpr 309/90, non richiamati nell’ordinanza cautelare con riguardo alla posizione del Selvitano (poiché si limita a trattare la sola condotta dell’acquisto di cui sopra) il tribunale, in sede di riesame, ha ritenuto solo parziale il difetto di motivazione ed ha ritenuto di poter procedere alla sua integrazione.
9. Tale premessa è infondata.
In primo luogo, sussisteva una chiaro difetto motivazionale con riguardo al reato di cui al capi 1
bis), in quanto l’ordinanza custodiate aveva omesso di esaminare la condotta di partecipazione alla ipotizzata associazione del Selvitano, per cui l’intervento del tribunale ex articolo 309.9 Cpp, non poteva ritenersi integrativo, ma sostitutivo.
Lo stesso provvedimento impugnato riconosce che il Gip aveva «trattato della partecipazione degli acquirenti Selvitano e Ragusa all’associazione mediante semplice richiamo alla valutazione indiziaria del reato continuato di cui al capo 3
bis».
10. In secondo luogo, come emerge dall’ordinanza di riesame, il tribunale ha solo parzialmente preso in considerazione le dichiarazioni rese dal Ragusa che si era deciso a collaborare con gli inquirenti.
Infatti, mentre nella contestazione (capo 3
bis) l’acquisto dei 30/35 grammi di cocaina viene addebitato “al fine di fame commercio”, le dichiarazioni del Ragusa escludevano tale scopo avendo espressamente riferito che insieme al ricorrente si erano “riforniti di cocaina per nostro uso personale”.
Quindi non trovano corrispondenza le conclusioni che trae il tribunale da tali dichiarazioni (peraltro sostanzialmente riferibili solo allo stesso dichiarante), non risultando dalle stesse che il Ragusa e il Selvitano avessero continuo bisogno di cocaina, in parte per uso personale ed in parte per la cessione a terzi.
Né è stato considerato, in maniera logica, con riguardo alla loro posizione di acquirenti, lo stato di disoccupazione sia del Ragusa che del ricorrente, la mancanza di denaro e la dazione in pegno di oggetti preziosi di proprietà della convivente del Selvitano.
L’affermazione che tali difficoltà economiche escludevano che lo stupefacente acquistato fosse destinato solo al loro consumo e fosse finanziato anche con una attività di intermediazione e cessione a terzi, non trova corrispondenza in alcun elemento probatorio.
11. Inoltre, come sopra già precisato, la delibazione del giudice del riesame deve svolgersi sulla base delle imputazioni addebitate all’indagato, non rientrando nei suoi poteri sostituirsi all’organo inquirente.
Ora nella specie, lo stesso tribunale afferma che “gli acquisti di cocaina da Eliu Enver costituiscono peraltro gli unici episodi considerati dalla pubblica accusa”, e censura il fatto che il Pm avesse invece “trascurato anche le
forniture da tale Cuffari Felice”, comprovate da altra telefonata tra quest’ultimo e il Selvitano, nonché altri elementi.
12. Ne consegue che ì giudici, riconosciuto che l’ordinanza impugnata risultava viziata nei confronti del Selvitano, in quanto il Gip aveva trattato della sua partecipazione all’associazione facente capo ai fratelli Shullani, mediante semplice richiamo alla valutazione indiziaria del reato continuato di cui al capo 3
bis), hanno, di propria iniziativa, individuato condotte diverse ,costituenti fatti-reato nuovi e diversi e non contestati per quali il Pm non aveva formulato alcun addebito né indicato elementi probatori per affermarne la partecipazione.
13. Ora per affermare la sussistenza di un associazione tra venditori e acquirenti per fini di spaccio come ipotizzato dall’ordinanza cautelare originaria è necessario accertare il vincolo che in maniera durevole lega il fornitore di droga agli acquirenti, la ricorrenza di un rapporto continuativo di fornitura, la disponibilità dell’acquirente a svolgere una funzione continuativa di acquisto-spaccio, la dimostrazione che tale rapporto costituisca un elemento strutturale dell’organizzazione e sia funzionale allo svolgimento della sua attività.
Dal punto di vista soggettivo, poi, occorre che la condotta dell’agente sia accompagnata dalla coscienza e volontà di far parte in maniera permanente del sodalizio criminoso e dall’intenzione di contribuire al mantenimento e all’affermazione dell’associazione nonché alla realizzazione del programma in un rapporto di stabile collaborazione. Tutti elementi che non sono stati considerati.
14. Pertanto, l’ordinanza va annullata con rinvio allo stesso tribunale, il quale, nell’accertare quanto sopra, dovrà tener conto, ai fini dell’affermazione della stabile partecipazione del Selvitano alla
societas scleris, anche del dato temporale deducibile dal capo di imputazione 3bis), limitato al mese di giugno, rispetto alla complessiva durata dell’attività dell’associazione.
Rimangono assorbiti gli altri motivi di ricorso.
 


PQM


Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Bologna per nuovo esame.
Manda alla cancelleria di provvedere in ordine agli adempimenti di cui all’articolo 94 disp. att. Cpp.

 

CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE VI PENALE SENTENZA 28.12.2002

FATTO

Con sentenza in data 3 aprile 2002, la Corte di appello di Roma confermava la sentenza in data 12 giugno 201 del Tribunale di Roma con la quale D. D. F. e I. A., all’esito di giudizio abbreviato, venivano condannati, il primo, alla pena di mesi tre di reclusione e £ 1.400.000 di multa, con la sostituzione della pena detentiva di quella di £ 2.250.000 di multa, e, il secondo, alla pena di anni quattro di reclusione e £ 30 milioni di multa, in quanto responsabili dei seguenti reati accertati in Roma il 2 giugno 200: D.D., art. 73 comma 5 d.p.r. n. 309 del 1990 (detenzione a fini di spaccio di gr. 75 di Hashish; I., artt. 73 DP n. 309 del 1990 (cessione di gr. 101 e detenzione a fine di spaccio di altro quantitativo della medesima sostanza; detenzione di arma da sparo clandestina).

Ricorrono per cassazione gli imputati, con separati atti, a mezzo dei rispettivi difensori.
Il difensore di D.D. denuncia: illogicità della motivazione in punto di destinazione della sostanza allo spaccio, atteso che non vi erano motivi per non ritenere credibile la tesi dell’imputato secondo cui la sostanza era stata acquistata per uso comune in occasione di una gita scolastica.

Mancata assunzione di una prova decisiva, rappresentata dalla audizione dei compagni di scuola e dell’insegnante che avrebbero potuto riferire circa l’acquisto in comune della droga.

Il difensore di I. denuncia la carenza assoluta di motivazione in punto di mancata concessione delle attenuanti generiche.

DIRITTO

Il motivo di ricorso di I. appare manifestamente infondato, posto che le invocate attenuanti generiche sono state riconosciute a detto imputato sin dal primo grado.
Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della cassa delle ammende che, in ragione delle questioni dedotte, si ritiene equo determinare in Euro 500 (cinquecento).

Il ricorso del D.D. appare invece fondato, in punto di difetto di motivazione circa l’uso di gruppo della sostanza stupefacente.

La Corte di appello assume che anche a dare ammessa la tesi sostenuta in fatto dall’imputato, secondo cui egli avrebbe acquistato la sostanza stupefacente (hashish, pari a gr. 3, 9 di THC sufficiente per la confezione di 40 spinelli) d’accordo con altri due compagni di classe, per farne consumo personale, tale condotta non costituirebbe uso di gruppo, mancando la predisposizione comune di mezzi finanziari, atteso che, sulla stessa base delle dichiarazioni dell’imputato, si sarebbe trattato di un acquisto a credito, che rendeva impossibile accertare il previo accordo di tutti i componenti del gruppo circa l’acquisto in comune della sostanza per farne uso personale.
Tale assunto è giuridicamente errato, perché trasferisce sul piano del diritto un aspetto meramente probatorio, che ben avrebbe potuto essere esplorato dal giudice di merito con l’assunzione delle testimonianze dei soggetti di riferimento (non solo i due compagni di classe ma anche la professoressa, che, a dire del D.D., era al corrente dei fatti).

Al riguardo va osservato che l’uso di gruppo è integrato ogniqualvolta l’acquisto e la conseguente detenzione della sostanza stupefacente siano stati previamente concordati al fine di consumo personale da una determinata cerchia di persone (cfr. Cass., sez. un., c.c. 28 maggio 1997, Iacolare); mentre la preventiva provvista dei mezzi finanziari (raccolta di denaro) costituisce solo un indice sintomatico di tale intenzione (Cass., sez. VI, u.p. 4 giugno 1999, De Carolis).

Non vale neppure ad escludere la suddetta ipotesi il fatto che il presunto gruppo era costituito da sole tre persone (il D.D. e i suoi due compagni) e che il quantitativo di sostanza era palesemente eccedente l’uso comune, posto che i 40 spinelli bene avrebbero potuto essere consumati nei vari giorni in cui si sarebbe svolta l’allegata gita scolastica.

Ma neppure su questo aspetto la sentenza impugnata ha effettuato un puntuale accertamento.
Infine, il fatto che il D.D. non aveva reso subito noti i nomi dei suoi compagni poteva certamente costituire un indice di non credibilità delle sue dichiarazioni; ma, avendo l’imputato maturità, si rendeva comunque utile l’assunzione delle loro testimonianze, oltre che di quella della professoressa, per verificare l’effettiva rispondenza al vero di quanto dichiarato.

La sentenza impugnata va pertanto annullata, limitatamente alla posizione del D.D., con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che dovrà adeguatamente motivare sugli aspetti sopra evidenziati, in particolare verificando, eventualmente all’esito di rinnovazione della istruzione dibattimentale, s, a prescindere da una predisposizione dei mezzi finanziari, il quantitativo di hashish rinvenuto in possesso dell’imputato fosse stato acquistato con il previo accordo di suoi compagni di classe e destinato al loro esclusivo consumo personale durante la gita scolastica.


P.Q.M.


Dichiara inammissibile il ricorso di I. A. e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 500 in favore della cassa delle ammende.
Annulla la sentenza impugnata nei confronti di D.D. F. e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Roma.
Roma, 18 settembre 2002.
Depositata in Cancelleria il 28 dicembre 2002.

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