Avv. Antonio  Zecca
Studio Legale
 

 

Cass. Pen. Sez. Unite Sent. n. 27641 del 26 giugno 2003.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO


Con sentenza del 25 novembre 1999, il Tribunale di Chieti dichiarò S. M. responsabile del reato di cui agli artt. 81, capoverso, CP., e 2, commi 1 e 1 bis, del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 683, per avere, nella qualità di legale rappresentante della ditta omonima, omesso di versare all’INPS le ritenute previdenziali e assicurative operate sulle retribuzioni dei dipendenti per i mesi di novembre e dicembre 1995, per un ammontare complessivo di £ 1.570.979; e lo condannò alla pena di un mese di reclusione e di £ 800.000 di multa, sostituendo la pena detentiva con la multa di £ 2.2509.000.
Avverso tale provvedimento l’imputato propose impugnazione, chiedendo la rinnovazione del dibattimento al fine di provare che egli, a causa di un dissesto finanziario, non aveva corrisposto ai propri dipendenti alcuna retribuzione, e sostenendo che, in un’ipotesi siffatta, non sussisteva il reato a lui attribuito.

Senonché, la Corte di appello dell’Aquila, con sentenza del 15 marzo 2001, respinse il gravame, affermando che la chiesta rinnovazione del dibattimento era del tutto inutile dal momento che lo stato di dissesto dell’imprenditore, il quale prosegua ciononostante nell’attività di impresa senza adempiere all’obbligo previdenziale e neppure a quello retributivo, non elimina il carattere di illiceità penale dell’omesso versamento dei contributi; e ciò in quanto il termine ritenuta non deve essere collegato con il materiale esborso delle somme dovute al dipendente, quale retribuzione, bensì al solo diritto sorto a seguito di una prestazione di lavoro, che si presume retribuita.

Ricorre per cassazione il difensore dell’imputato deducendo, con unico motivo di impugnazione, l’inosservanza e l’erronea applicazione del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463, e di altre norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell’applicazione della legge penale, in relazione all’art. 606, comma 1, lett. b), c.p.p..

Il ricorrente assume che, secondo la corretta interpretazione letterale e logica della norma, il reato contestato al S. sarebbe a condotta mista: e ciò in quanto comprenderebbe una condotta commissiva, consistente nell’operare le trattenute sulla retribuzione effettivamente corrisposta i dipendenti, e una omissiva, consistente nel mancato versamento delle trattenute all’INPS; dunque, secondo la tesi difensiva, i giudici di merito no avrebbero potuto condannare l’imputato senza avere prima acquisito la prova dell’effettivo pagamento delle retribuzioni.

Il ricorso venne assegnato alla terza sezione penale di questa Corte, la quale, con ordinanza del 29 gennaio 2003, lo rimise alle Sezioni unite, evidenziando un contrasto nella giurisprudenza di legittimità in ordine alla questione se il delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali sia configurabile a carico del datore di lavoro anche in caso di mancata corresponsione della relativa retribuzione ai dipendenti.


MOTIVI DELLA DECISIONE


Il ricorso è fondato.

La questione di diritto portata all’esame di queste Sezioni unite ha dato luogo a un contrasto giurisprudenziale: secondo alcune decisioni, infatti, il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assicurative è configurabile a carico del datore di lavoro, anche se questi non ha pagato le retribuzioni ai suoi dipendenti (cfr.: Cass., pen., Sez. III, 8 marzo 1994, Zannetti; Cass. pen. Sez. III, 16 novembre 1994, Cagna, RV 200958; Cass., pen., Sez. III, 14 ottobre 1997, Romano, RV 208869; Cass. pen., Sez. III, 17 dicembre 1997, PM in proc. Consolini, RV 209910; Cass., pen., Sez. III, 14 luglio 1998, PM in proc. Bracini, RV 211840; Cass. pen., Sez. III, 1 ottobre 1998, Scuotto, RV 212480; Cass., pen., Sez. III, 29 ottobre 199, PM in proc. Benedetti, RV 212424; Cass., pen., Sez. III, 21 dicembre 1998, Mezzullo, Rv 212654; Cass., pen., Sez. III, 16 luglio 1999, Rigoni, RV 214627; Cass. pen., Sez. III, 23 ottobre 2001, Bruschi; Cass. pen., Sez. III, 28 maggio 2002, Reccagni; Cass. pen., Sez. III, 19 aprile 2002, Magiacotti, RV 221980; Cass. pena., Sez. III, 18 dicembre 2002, PM in proc. Amato; Cass. pen., Sez. III, 30 gennaio 1998, Pacifico; Cass. pen., Sez. III, 5 luglio 2001, Castellotti; Cass. pen., Sez. III, 27 novembre 2001, Lomonaco; Cass. pen., Sez. III, 25 ottobre 2002, PM in proc. Falcicchio; Cass. pen., Sez. III, 13 febbraio 2003, PM in proc. Zamboni); mentre secondo altre decisioni, ove la retribuzione non sia stata effettivamente corrisposta il delitto non sussiste (cfr.: Cass. pen., Sez. III, 18 aprile 1996, Crotti, RV 208051; Cass. pen., Sez. III, 7 maggio 1997, PM in proc., Sassi, RV 208388; Cass. pen., Sez. III, 30 ottobre 1997, PM in proc. Silingardi, RV 209048; Cass. pen., Sez. III, 24 maggio 2001, Bertolotti, RV 220099).

Ebbene, tra i due indirizzi giurisprudenziali su indicati si ritiene che sia corretto il secondo, anche se minoritario.

Al fine di chiarire le ragioni di tale scelta, è necessario anzitutto prendere in esame il teso della norme che prevede il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali.
Tale disposizione di legge (art. 2, commi 1 e 1 bis, del decreto legge 12 settembre 1983, n. 463, convertito nella legge 11 novembre 1983, n. 683).

Stabilisce testualmente: le ritenute previdenziali e assistenziali operate dal datore di lavoro sulle retribuzioni dei lavoratori dipendenti, ivi comprese le trattenute affettate ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 della legge 30 aprile 1969, n. 153, debbono essere comunque versate e non possono essere portate a conguaglio con le somme anticipate, nelle forme e nei termini di legge, dal datore di lavoro ai lavoratori per conto delle gestioni previdenziali e assistenziali, e regolarmente denunciate alla gestioni stesse, tranne che a seguito del conguaglio tra importi contributivi a carico del datore di lavoro e le somme anticipate risulti un saldo attivo a favore del datore di lavoro.

L’omesso versamento delle ritenute di cui al comma 1 è punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a Euro 1032,91.

Il datore di lavoro non è punibile se provvede al versamento entro il termine di tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione.
Ora, nel ricostruire il significato del comando espresso dalla norma suddetta, utilizzando i criteri indicati nell’art. 12 delle disposizioni sulla legge generale, non può che pervenirsi alla conclusione secondo cui il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali non sussiste nelle ipotesi in cui il datore di lavoro non abbia pagato la retribuzione al lavoratore.

Iniziando dalla così detta interpretazione letterale deve anzitutto farsi rilevare che il termine ritenuta, sia nel linguaggio comune che in quello giuridico, sta a indicare il fatto di trattenere, per varie ragioni o scopi, parte di una somma dovuta come stipendio, compenso o altro emolumento: con la conseguenza ovvia che può difficilmente configurarsi una ritenuta senza l’effettivo pagamento della somma dovuta al creditore.

Ma il termine è seguito da quello operate, il quale nella lingua italiana designa il risultato di un’azione o di un’attività; perciò, il senso della norma in questione fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, è certamente quello adottato dai sostenitori dell’indirizzo giurisprudenziale qui accolto.

E però, i sostenitori della tesi ripudiata hanno creduto di superare tale argomento letterale affermando che il primo comma dell’art. 1 della legge citata nel sancire l’obbligo di versamento delle somme dovute alle gestioni previdenziali, la cui omissione realizza l’ipotesi criminosa prevista dal comma 1 bis del successivo art. 2, prescinde da ogni riferimento al momento del pagamento delle retribuzioni, stabilendo invece termini unificanti entro i quali il versamento deve avvenire in ogni caso.

L’obbligo del versamento nascerebbe quindi, ex lege, in virtù della stessa prestazione lavorativa e dovrebbe essere adempiuto comunque; e detta indefettibilità discenderebbe dalle finalità costituzionalmente garantite, cui i versamenti sono destinati, cioè assicurare i mezzi economici necessari per provvedersi ai benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori, dall’autonomia tra rapporto di lavoro e quello previdenziale, dalla semplice commisurazione del contributo, che ha natura di tributo, alla retribuzione quale criterio di calcolo per la sua quantificazione e, quindi, dall’omesso collegamento del versamento al materiale esborso delle somme dovute al dipendente (cfr.: Cass. pen., Sez. III, 16 luglio 1999, Rigoni, RV 214627; Casss. Pen., Sez. III, 23 ottobre 2001, Bruschi; Cass. pen., Sez. III, 28 maggio 2002, Reccagni).

Tali ragioni non infirmano tuttavia la limpidezza dell’interpretazione letterale cui si è fatto cenno; ne, giova ricordarlo, è opportuna l’adozione di un metodo interpretativo che superi il confine invalicabile costituito dalla parola della legge, giacchè esso finirebbe con l’affidare l’applicazione della norma giuridica alle vedute soggettive e quindi all’arbitrio del giudice.
Comunque, all’argomento letterale prima indicato deve seguire anche l’interpretazione logica, che, come si vedrà tra breve, conduce a risultati del tutto diversi da quelli prospettati da coloro i quali ritengono che il reato di che trattasi sussista anche nel caso di mancato pagamento della retribuzione.

L’art. 2 del decreto legge n. 463 del 1983 deve, infatti, essere preso in esame insieme alle altre norme che regolano il pagamento dei contributi assistenziali e previdenziali da parte del datore di lavoro a favore del lavoratore.

In particolare, come è stato opportunamente messo in rilievo in una delle sentenze dei sostenitori dell’indirizzo giurisprudenziale qui accolto (Cass. pen., Sez. III, 24 maggio 2001, Bertolotti, RV 220099), è necessario, ai fini di una corretta valutazione della questione, prendere in esame la distinzione effettuata dal legislatore tra l’ipotesi di omesso versamento dei contributi assicurativi e previdenziali direttamente gravanti sul datore di lavoro e quella di omesso versamento delle ritenute da quest’ultimo operate sulle retribuzioni corrisposte ai dipendenti.
Il meccanismo della contribuzione, come è ben noto, è congegnato in maniera che la maggior parte di tali contributi sono a carico del datore di lavoro, mentre per una quota minore sono a carico del lavoratore: tuttavia, anche per le quote contributive a carico dei dipendenti, il soggetto obbligato al versamento è sempre il datore di lavoro, che deve appunto trattenere sulla retribuzione corrisposta al dipendente la quota contributiva a carico di quest’ultimo, per poi versarla all’INPS.

Così che in sostanza il datore di lavoro è gravato: di un obbligo contributivo diretto, per la quota di sua spettanza; di un obbligo contributivo indiretto, per la quota di spettanza del lavoratore, in relazione alla quale egli agisce come sostituto responsabile verso l’ente assicuratore, vale a dire come soggetto obbligato prima a effettuare le ritenute sulle retribuzioni corrisposte al dipendente, e poi a versare le ritenute stesse all’ente assicuratore.
E però, le due distinte omissioni, pur se si riferiscono allo stesso contributo assicurativo e previdenziale, hanno per il legislatore una valenza giuridica del tutto diversa: e infatti, l’omesso versamento della quota di contributi a carico del datore di lavoro (che è poi quella di maggior peso) è stato depenalizzato (cfr. artt. 32,35 e 36 della legge 24 novembre 1981, numero 689) ed è punito con una sanzione amministrativa (art. 2, comma 2, dello stesso decreto legge n. 463 del 1983), a meno che non sia la conseguenza dell’omissione di una registrazione o di una denuncia che il datore di lavoro è obbligato a effettuare.
Mentre l’omesso versamento delle ritenute è ancora configurato come delitto punito con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a Euro 1032,91 (art. 2, comma 1 bis, citato).
Ebbene, questa profonda differenza di trattamento tra le due ipotesi deve trovare una spiegazione logica; e tale non è quella dei sostenitori della tesi della sussistenza in ogni caso del reato, per i quali, come si è accennato, la grave pena detentiva per l’omesso versamento delle ritenute deriverebbe dalla circostanza che quelle somme sono destinate ad assicurare i mezzi economici necessari per provvedere ai benefici assistenziali e previdenziali a favore dei lavoratori e dalla loro natura di tributo; e infatti, è fin troppo agevole replicare che i contributi direttamente a carico del datore di lavoro adempiono alla stessa finalità ed hanno identica natura; ma che ciononostante il loro omesso versamento non costituisce più reato.
Il vero è, dunque, che è corretta la tesi di coloro i quali sostengono che il legislatore con l’art. 2 del decreto legge n. 463 del 1983 ha inteso reprimere non il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, ma il più grave fatto commissivo dell’appropriazione indebita da parte del datore di lavoro di somme prelevate dalla retribuzione dei lavoratori dipendenti.
E che quindi l’obbligo di versare le ritenute nasce solo al momento della effettiva corresponsione della retribuzione, sulla quale le ritenute stesse debbono essere operate.
Peraltro, ove così non fosse, la differenza tra il trattamento tra le due fattispecie sarebbe del tutto irragionevole e potrebbe dare adito a dubbi di legittimità costituzionale.
Mentre tale differenza di trattamento si giustifica perfettamente se si considera che il legislatore ha chiaramente assimilato il mancato versamento delle ritenute previdenziali e assicurative al delitto punito dall’art. 646 del codice penale, la cui pena edittale, non certamente per un caso, è assolutamente identica a quella prevista dall’art. 2, comma 1 bis, del decreto legge n. 683 del 1983.

Del resto, che la fattispecie prevista da quest’ultima norma sia assimilabile a una appropriazione indebita è stato recisamente sostenuto, sia pure in una ipotesi diversa, anche in una recente sentenza con cui la terza sezione penale di questa Corte ha affermato testualmente che il mancato versamento delle ritenute fiscali non concreta il reato di appropriazione indebita per difetto del requisito dell’altruità, che costituisce elemento integrativo e perfezionativo di tale ipotesi delittuosa; la quale è, invece, configurabile, secondo specifica giurisprudenza, nel diverso caso che l’omesso versamento riguardi le quote di contributi previdenziali trattenute sulla retribuzione nel momento della corresponsione (Cass., pen., Sez. III, 5 ottobre 2001, n. 39178, Romagnoli).

Rimane però da confutare un ulteriore argomento utilizzato dai sostenitori della tesi qui ripudiata, cui ha fatto riferimento anche il Procuratore generale nella sua requisitoria; in quasi tutte le decisioni appartenenti a quell’indirizzo giurisprudenziale si afferma che accogliendo la teoria opposta si verificherebbe una situazione di disparità di trattamento tra il datore che, ottenuta la prestazione lavorativa, corrisponde la retribuzione a quello che non adempie, con una posizione di vantaggio di quest’ultimo, il quale pur avendo tenuto un comportamento contra legem sotto due profili (civile e assicurativo) andrebbe essente anche dalla sanzione penale (Cass. pen., Sez. III, 14 ottobre 1997, Romano, RV 28869).

Si tratta, per il vero, di una osservazione di indubbia suggestione: tuttavia essa è agevolmente superabile in base ai due argomenti, il primo di stretto diritto e il secondo avente la stessa natura pragmatica dell’osservazione.

Sotto il profilo va osservato che il mancato pagamento ella retribuzione costituisce un inadempimento civile, mentre l’omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali è stato assimilato dal legislatore a una appropriazione indebita; e che quest’ultima fattispecie criminosa è del tutto autonoma rispetto al primo comportamento e non può essere ricollegata in alcun modo allo stesso, ne può essere utilizzata per sanzionarlo.

Sull’altro piano, si deve invece porre in rilievo che il comportamento del datore di lavoro che omette di pagare la retribuzione ai suoi dipendenti e di versare le ritenute operate sugli emolumenti è solo apparentemente più grave di quella del datore di lavoro che si limita a trattenere queste ultime: e ciò anche se si prescinde dalla circostanza fondamentale che l’omesso versamento delle ritenute è stata assimilata dal legislatore al reato punito dall’art. 646 c.p..


Il primo comportamento, infatti, non si presta a essere occultato, e in tempi assai brevi, alla fine della settimana lavorativa o del mese, i lavoratori dovranno necessariamente prendere cognizione dell’inadempimento e potranno esperire i rimedi opportuni; mentre il mancato versamento delle ritenute assicurative e previdenziali può rimanere celato anche per lunghi periodi e costituisce dunque una condotta insidiosa, capace di procurare al lavoratore danni assai gravi.

E analogo ragionamento può farsi, infine, per le ipotesi di lavoro in nero, pure prospettate in qualche sentenza come nei casi in cui , aderendo alla tesi qui accolta, si finirebbe con il lasciare il datore di lavoro esente da pena per l’omesso versamento delle ritenute; peraltro, per tali ipotesi giova in aggiunta osservare che l’ordinamento giuridico ha previsto altri specifici rimedi, di indubbia efficacia dissuasiva.

Concludendo, il delitto di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali non è configurabile a carico del datore di lavoro nel caso di mancata corresponsione della relativa retribuzione ai dipendenti; quindi, per affermare la responsabilità penale del S., i giudici del merito avrebbero dovuto accertare, utilizzando a tal fine la documentazione aziendale, nonché quella eventualmente predisposta dal datore di lavoro ed inoltrata all’ente previdenziale (Mod. DM 10/89), se l’imputato avesse effettivamente retribuito i lavoratori che avevano prestato la loro attività.

Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che procederà a nuovo giudizio, uniformandosi ai principi sopra enunciati.


P.Q.M.


Annulla l’impugnata sentenza e rinvia alla Corte di appello di Roma per nuovo esame.

Depositata in Cancelleria il 26 giugno 2003.

 

Cass. Pen. terza sez.– sentenza 13 febbraio 2002-20 marzo 2003, n. 12858

 

Svolgimento del processo e motivi della decisione
 

Con la sentenza indicata in premessa, il Tribunale di Trento, procedendo col rito abbreviato, assolveva Z. P. dal reato di cui agli articoli 81 Cpv Cp e 2, commi 1, 1bis, 1ter, 1quater, legge 638/83 e successive modificazioni (per aver omesso – quale legale rappresentante della ditta “xxxxxx” – il versamento all’Inps delle ritenute operande sulle retribuzioni spettanti ai dipendenti, relative a varie mensilità dal giugno 1997 all’aprile 2000). Secondo il giudice monocratico, per i principi di tassatività delle fattispecie penali e del divieto di analogia in materia penale, il reato de quo non può ravvisarsi relativamente alle retribuzioni non registrate in busta paga, e cioè corrisposte “in nero” ai dipendenti, quindi col loro consenso.

Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica, deducendo violazione di legge, e segnatamente dell’articolo 2 sopra menzionato, in quanto il tribunale era giunto alla detta determinazione sulla base di precedenti giurisprudenziali riguardanti l’ipotesi di mancata corresponsione delle retribuzioni ai dipendenti e non di versamento di esse “in nero”; in tal caso, infatti, essendo comunque corrisposta la retribuzione, devono essere effettuate (e versate all’Inps) le relative ritenute.

Con memoria ex articolo 611 Cpp, Z. P. evidenzia di essere legale rappresentante dell’ente non commerciale “xxxxx”, per cui la giurisprudenza richiamata dal ricorrente non è pertinente alla fattispecie in esame, trattandosi di volontariato gratuito a favore di un’associazione; per la stessa ragione la Guardia di Finanza non avrebbe potuto accedere – ex articolo 52, comma 2, Dpr 633/72 – alla abitazione dei soci della detta associazione né alla sede di essa.
All’odierna pubblica udienza il Pg conclude come riportato in epigrafe.
Il ricorso merita accoglimento.

Il ricorrente ha richiamato il contrasto giurisprudenziale in atto circa la sussistenza del reato de quo nell’ipotesi di mancata corresponsione, da parte del datore di lavoro, delle retribuzioni spettanti al lavoratore. Nel caso in esame, però, è pacifico che la retribuzione sia stata corrisposta all’avente diritto, quantunque in tutto o in parte non contabilizzata, e cioè “fuori busta”. Si pone, dunque, il problema diverso se le retribuzioni “in nero”, come tali quindi concordate col lavoratore, comportino egualmente il versamento all’Inps delle relative ritenute previdenziali e assistenziali da parte del datore di lavoro.

Ad avviso del collegio l’esistenza di un rapporto di lavoro di natura onerosa, tanto più che nel caso di specie risulta comunque effettivamente corrisposta la relativa retribuzione, rappresenta condizione sufficiente per originare l’obbligo – a carico del datore di lavoro – di effettuare e versare le dette ritenute, previste dalla legge 638/83 nell’interesse collettivo dei lavoratori, anche perché la misura complessiva della retribuzione viene determinata tenendo pure conto proprio del carico previdenziale.

Ne deriva che l’eventuale accordo contra legem con il lavoratore, per il pagamento “in nero” di tutta o parte della sua retribuzione (magari per un importo maggiore di quello normalmente spettantegli), non rileva ai fini della sussistenza del reato in questione, in quanto non fa venir meno il corrispondente obbligo del datore, posto – lo si ripete – nell’interesse collettivo dei lavoratori, anche se in concreto appare difficilmente ipotizzabile il versamento di ritenute per retribuzioni non figuranti in busta-paga ed anche se il reato de quo presuppone la commissione di altri reati, quale quello di cui all’articolo 37 legge 689/81.

Tale orientamento, peraltro, è in linea con quanto recentemente affermato da questa Corte (sezione terza, 2414/02, Pg Amato).

Relativamente alle circostanze esposte dall’imputato nella menzionata memoria, rileva il collegio che le stesse ineriscono al merito, per cui potranno semmai essere valutate dal giudice del rinvio.

PQM

 

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di appello di Trento.
 

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