Avv. Antonio  Zecca
Studio Legale
 

 

Consiglio di Stato – Sezione quinta –

decisione 28 marzo - 16 giugno 2003, n. 3380

 

Fatto

 

Il Comune di Poggibonsi, dopo aver aggiudicato alla Gimini Costruzioni due appalti, relativi ai lavori di adeguamento di edifici scolastici alle norme in materia di prevenzione incendi, di sicurezza e di salute nei luoghi di lavoro, con atto in data 1 ottobre 2001 (seguito dalla determinazione n. 1524 del 19 ottobre 2001), ha deciso di revocare le aggiudicazioni e di procedere all’escussione delle cauzioni provvisorie presentate a garanzia delle offerte. Il motivo della revoca è stato indicato nella considerazione che ,«in sede di verifica del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 17 del Dpr 34/2000 e l’articolo 75 del Dpr 554/99 dichiarati in sede di gara dall’impresa risultata aggiudicataria, è emersa la presenza di una causa di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici e divieto dalla stipulazione dei relativi contratti».

 La causa di esclusione, come è stato acclarato nel corso del giudizio di primo grado, è stata individuata nel fatto che il rappresentante legale della società, signor di Nicola Ciccarelli, era stato condannato alla pena complessiva di un anno e tre mesi di reclusione, ai sensi dell’articolo 444 del Cpp, per i reati di falsità materiale commessa da pubblico ufficiale e di corruzione per un atto contrario i doveri d’ufficio, commessi nel 1991. Con il medesimo atto l’amministrazione comunale ha aggiudicato uno dei due appalti all’impresa Ritec.
Il Tar della Toscana, con la sentenza specificata in rubrica, ha respinto il ricorso presentato dalla società Gimini Costruzioni, che con il presente appello contesta le conclusioni cui è giunto il primo giudice e chiede l’annullamento degli atti impugnati.

L’appellante ribadisce i motivi del ricorso incentrati sulla:

violazione degli articoli 7 e 10 della legge 241/90, sotto il profilo che l’amministrazione non avrebbe esternato le ragioni per le quali ha disatteso le osservazioni formulate dall’impresa a seguito della comunicazione dell’avvio del procedimento.

L’amministrazione non ha valutato l’incidenza della condanna penale sulla natura fiduciaria del rapporto e quindi non ha considerato che il reato era stato commesso nel 1992, sanzionato solo nel 1997, per fatti e circostanze riguardanti altra società. E inoltre che i sensi dell’articolo 445 del Cpp il reato era estinto.

L’autocertificazione richiesta ai candidati faceva riferimento ad una norma (articolo 17 del Dpr 34/2000), che alla data di pubblicazione del bando aveva cessato la proprie vigenza (essendo entrato in vigore l’articolo 75 del Dpr 554/99, integrato con il Dpr 412/00).

Il Tar della Toscana ha pronunciato la condanna del ricorrente alle spese senza decidere sull’eccezione di irregolarità della costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale intimata.

Le controparti non sono costituite nei giudizi di appello.

 

Diritto

 

L’appello è infondato.
La società Gimini Costruzioni ripropone, in questa sede, i motivi che, a suo avviso, inficerebbero la legittimità del provvedimento con il quale il Comune di Poggibonsi aveva revocato l’aggiudicazione nei suoi confronti di due appalti di lavori pubblici, avendo riscontrato «in sede di verifica del possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’articolo 17 del Dpr 34/2000 e l’articolo 75 del Dpr n. 554/99 dichiarati in sede di gara dall’impresa risultata aggiudicataria, … la presenza di una causa di esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici e divieto dalla stipulazione dei relativi contratti».

Causa di esclusione individuata nel fatto che il rappresentante legale della società, signor di Nicola Ciccarelli, era stato condannato alla pena complessiva di un anno e tre mesi di reclusione, ai sensi dell’articolo 444 del Cpp, per i reati di falsità materiale commessa da pubblico ufficiale e di corruzione per un atto contrario i doveri d’ufficio, commessi nel 1991.
Con il primo motivo l’appellante deduce la violazione degli articoli 7 e 10 della legge 241/90, sotto il profilo che l’amministrazione non avrebbe esternato le ragioni per le quali ha disatteso le osservazioni da lei formulate a seguito della comunicazione dell’avvio del procedimento. L’assunto non può essere condiviso, in quanto il principio secondo il quale «le norme di cui all’articolo 7 legge 241/90 … devono essere intese nel senso che  le memorie ed osservazioni prodotte  dal privato siano effettivamente valutate dall’amministrazione ed è necessario che di tale valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale» (Consiglio Stato sezione quarta, 3556/00), non comporta la necessità una puntuale confutazione di tutte le argomentazioni svolte dalla parte privata. Infatti, proprio per evitare che le norme siano «applicate in modo meccanico e formalistico», lo spessore della motivazione va posto in relazione all’ampiezza di poteri affidati, di volta in volta, l’amministrazione. Nel caso di specie, avendo l’amministrazione individuato una causa di esclusione, nell’ambito di una disposizione legislativa che lascia uno scarso margine di apprezzamento discrezionale, la questione non sta nel valutare una serie complessa di interessi pubblici e privati da contemperare, ma si riduce ad interpretare ed applicare correttamente una norma giuridica. Ed è questa la materia che sarà trattata nei motivi che seguono.
Infatti, con il secondo motivo, l’appellante sostiene che l’amministrazione non avrebbe correttamente valutato l’incidenza della condanna penale sulla natura fiduciaria del rapporto; ciò in quanto non ha considerato che il reato era stato commesso nel 1992, sanzionato solo nel 1997, per fatti e circostanze riguardanti altra società. Inoltre, quando l’amministrazione ha adottato la sua decisione, il reato era ormai estinto per il decorso del termine di cui all’articolo 445 del Cpp.

L’assunto non può essere condiviso. Giova premettere che l’incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione, nel caso in cui l’imprenditore stato condannato con sentenza passata in giudicato per reati che abbiano inciso sulla sua affidabilità morale e professionale, è disciplinata dall’ordinamento, non come pena accessoria o come effetto penale della condanna, ma come misura amministrativa diretta ad evitare la situazione di pericolo e di allarme sociale, che deriverebbe dalla stipulazione di contratti pubblici con soggetti che abbiano dimostrato la propensione a violare la legge penale. Da ciò ne discende una prima considerazione, e cioè che, una volta verificatosi il presupposto dell’accertamento irrevocabile della condotta sanzionata, gli effetti ulteriori che si connettono alla peculiarità del procedimento penale non si ripercuotono automaticamente sulla causa di esclusione dalle gare e più in generale sul procedimento amministrativo. Una seconda considerazione riguarda, più da vicino, il modo in cui la condotta penalmente rilevante, imputabile ad una persona fisica, che svolga od abbia svolto un ruolo direttivo significativo nell’organizzazione di un’impresa, si rifletta sulla capacità a contrattare della persona giuridica. Nel previgente sistema dell’albo nazionale dei costruttori di cui alla legge 57/1962, che agli articoli 20 e 21 stabiliva la sospensione, in caso di procedimento penale in corso, e quindi la cancellazione, nel caso di condanna per delitto che per la sua natura o per la sua gravità avesse fatto con venir meno i requisiti di natura morale richiesti per l’iscrizione all’albo medesimo, il problema era stato risolto prevedendo che, nel caso di imprenditore persona giuridica, la condotta penalmente rilevante da prendere in considerazione fosse quella che si riferiva «agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o al direttore tecnico». Il sistema, per tale limitato aspetto, è stato confermato anche nella pur diversa disciplina dei lavori pubblici, introdotta dalla legge di riforma 109/94, e successive modificazioni, nella quale il regolamento approvato con Dpr 34/2000, all’articolo 75 comma 1, prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e l’incapacità a stipulare i relativi contratti dei soggetti «nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del Cpp, per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale», chiarendo che «il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti … degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio» e chiarisce ulteriormente che «in ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata».

Si può quindi ragionevolmente concludere che l’inidoneità morale degli imprenditori persone giuridiche poggia, secondo una disciplina che è stata conservata nel suo nucleo essenziale ed ulteriormente perfezionata, poggia sulla convinzione che vi sia la presunzione che la condotta penalmente riprovevole di quelle persone fisiche che svolgono od abbiano svolto di recente un ruolo rilevante all’interno dell’impresa, abbia inquinato l’organizzazione aziendale. Una presunzione che è assoluta, nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all’interno dell’organizzazione di impresa, e relativa, consentendo così l’impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui questo sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo, che ragionevolmente consente di ritenere il venir meno dell’influenza negativa recata dal soggetto medesimo.

Stando così le cose, appare irrilevante il fatto che il rappresentante legale della società Gimini abbia posto in essere la condotta da cui la legge fa discendere l’inidoneità morale mentre svolgeva la propria attività professionale presso un’altra impresa, in quanto tale circostanza non diminuisce affatto il rischio che la norma ha inteso evitare. Né il tempo trascorso dal fatto e della condanna, nel caso di specie, può essere ritenuto lungo, se solo si consideri che il legislatore ha ritenuto debba trascorrere un periodo di tre anni solo ai fini della presunzione della cessazione degli affetti perturbatori sull’organizzazione aziendale prodotti dalla presenza del soggetto condannato.

Con il terzo motivo l’appellante sostiene che l’autocertificazione richiesta ai candidati faceva riferimento ad una norma (articolo 17 del Dpr 34/2000), che alla data di pubblicazione del bando aveva cessato la proprie vigenza (essendo entrato in vigore l’articolo 75 del Dpr 554/99, integrato con il Dpr 412/00). Il motivo però è solo di ordine formale in quanto sta per certo che la questione di fondo (cioè l’esclusione dalla gara per la condanna un reato incidente sulla moralità dell’imprenditore) è rimasta inalterata sia nel pregresso che nelle vigente sistema. Il motivo quindi deve essere disatteso.

Con il quarto motivo, l’appellante lamenta che il Tar della Toscana ha pronunciato la condanna alle spese del ricorrente senza aver prima risolto l’eccezione di irregolarità della costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale intimata.

La questione deve ritenersi assorbita, posto che il collegio ritiene sussistano ragioni per disporre la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.

 

PQM

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta,  respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

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