Studio   Legale

Avv. Antonio  Zecca

 

 

 

Cassazione - Sezione terza civile - sentenza 7 novembre 2003 - 19 maggio 2004, n. 9471

 

Svolgimento del processo

 

Anna B., con atto di citazione del 26 febbraio 1992, convenne dinanzi al Tribunale di Orvieto il dottor Giovanni N. e la Usl di Orvieto esponendo:

- di essersi ricoverata presso la predetta Usl per essere sottoposta ad un intervento chirurgico di cambiamento di sesso attraverso l'asportazione del pene e la contestuale creazione di una vagina artificiale;

- di essere stata sottoposta a detto intervento da parte del dottor N. che, peraltro, lo aveva eseguito non correttamente, avendo realizzato una vagina di profondità insufficiente, onde l'impossibilità di poter intrattenere normali rapporti sessuali;

- che il N. doveva ritenersi senz'altro responsabile della mancata riuscita dell'intervento, e tenuto, per l'effetto, e in solido con la Usl di Orvieto, al risarcimento dei danni.

Costituitosi in giudizio, il N. eccepì, in limine, la prescrizione e la decadenza dell'azione proposta contro di lui ex articolo 2226 Cc, chiedendone, nel merito, il rigetto.

Dal suo canto la Usl, nel costituirsi, chiese del pari il rigetto della domanda, nonché l'autorizzazione alla chiamata in causa delle compagnie assicuratrici La Fondiaria Assicurazioni e Ina Assitalia (che, ritualmente intervenute, eccepirono entrambe l'inoperatività della garanzia assicurativa, la prima perché, nella specie, non era a dirsi configurabile alcuna ipotesi di responsabilità extracontrattuale, la seconda contestando che il fatto dannoso fosse direttamente ricollegabile all'intervento chirurgico).

Il Tribunale, all'esito dell'espletata istruttoria documentale, integrata da una richiesta e disposta perizia medico-legale, ritenne sussistente la responsabilità di tutti i convenuti, condannandoli (in via equitativa, attesa l'estrema difficoltà di commisurare il danno a parametri oggettivi) all'invocato risarcimento nella misura di 200 milioni.

Il N., la Usl di Orvieto e le compagnie assicuratrici impugnarono la sentenza dinanzi alla Corte di appello di Perugia, la quale, accogliendolo in toto, riformò integralmente la decisione di I grado osservando, per quanto ancora di rilevo in seno al presente giudizio di legittimità:

- che il giudice di primo grado aveva eccessivamente dilatato il thema decidendum, da ricondursi, per converso, “alla domanda svolta dall'attrice nell'atto di citazione proposta in prima grado”, e cioè, in definitiva, all'avere questa lamentato che «pur avendole il dottor N. promesso, prima dell'intervento, che ella avrebbe potuto avere una vita sessuale normale come donna, aveva poi constatato che ciò non era possibile poiché la vagina che le era stata praticata in luogo dell'organo genitale maschile era di lunghezza insufficiente per consentirle un normale rapporto sessuale»;

- che non appariva lecito, da parte del Tribunale, l'aver suggerito all'attrice, “attraverso i quesiti rivolti ai consulenti, un ampliamento del detto thema, inserendovi disfunzioni organiche non lamentate, ovvero considerazioni riguardanti, in generale, l'esito dell'intervento, anziché quello che specificamente lamentava la paziente, e cioè la lunghezza del canale vaginale”;

- che, esaminando, gli atti, risultava insussistente la prova che il dott. N. avesse assicurato alla B. la riuscita dell'intervento nei termini da questa riferiti (e cioè che le sarebbe stato possibile una normale vita sessuale), mentre l'affermazione del Tribunale secondo la quale non risultava che, al paziente, fossero stati prospettati inconvenienti funzionali derivanti dall'operazione era “solo il frutto di un'inammissibile onere della prova operata dal primo giudice”;

- che né il Tribunale né i consulenti avevano affrontato l'unico tema che la B. aveva posto a sostegno della propria azione, e cioè la circostanza dell'insufficiente lunghezza del canale vaginale, né avevano sostenuto che tale fatto fosse addebitabile ad imperizia del chirurgo, “preferendo addentrarsi in indagini circa la scarsa aderenza della neovagina ai tessuti sottostanti e alla allocazione dei corpi cavernosi”, senza confutare, infine, l'affermazione del N. secondo la quale la B., essendo dotata di un organo genitale maschile di ridotte dimensioni, non poteva aspirare alla creazione di un canale vaginale di lunghezza maggiore rispetto a quello in concreto realizzato;

- che, pertanto, era del tutto carente la prova della pretesa imperizia del chirurgo.

 

La B. ha impugnato dinanzi a questa Corte la sentenza della giudice perugino, con ricorso sostenuto da 4 motivi. Resistono con controricorso il N., la gestione liquidatoria della soppressa Usl, di Orvieto e le compagnie assicuratrici. All'odierna udienza sono state depositate memorie dalla ricorrente e dal resistente N..

 

Motivi della decisione

 

Il ricorso di Anna B. è fondato e va, pertanto, accolto.

va preliminarmente affrontato il tema della pretesa nullità (per difetto di specialità) della procura conferita dalla ricorrente al difensore, sollevato in limine dalla gestione liquidatoria della soppressa Usl di Orvieto.

La doglianza è palesemente infondata, alla luce di quanto, di recente, stabilito dalle SU di questa stessa Corte (sentenza 108/00), secondo cui «nel caso in cui la procura non espliciti in modo chiaro la volontà di proporre ricorso in cassazione (principale o incidentale) - per essersi fatto uso di timbri predisposti per altre evenienze o per essere impiegati in ogni circostanza -, mentre l'apposizione del mandato a margine del ricorso già redatto esclude di per sé ogni dubbio sulla volontà della parte di proporlo, quale che sia il tenore dei termini usati nella redazione dell'atto, la mancanza di una prova siffatta e la conseguente incertezza in ordine alla effettiva portata della volontà della parte, non può tradursi in una pronuncia di inammissibilità del ricorso per mancanza di procura speciale, ma va superata attribuendo alla parte la volontà che consenta all'atto di procura di produrre i suoi effetti, secondo il principio di conservazione dell'atto (articolo 1367 Cc), di cui è espressione, a proposito degli atti del processo, l'articolo 159 Cpc».

Passando all'esame del contenuto del ricorso principale, i motivi che lo sorreggono (e che possono esaminarsi congiuntamente, onde procedere ad una valutazione unitaria del relativo contenuto) si sintetizzano nel duplice, assorbente rilievo, mosso alla pronuncia del giudice di appello, di errata valutazione in termini di ultra ad extra petizione della sentenza di primo grado, nonché di altrettanto errata valutazione dei profili di colpa del chirurgo, ritenuti nella specie insussistenti.

Preliminare alla soluzione della fattispecie sottoposta al vaglio del collegio risulta l'esame della problematica afferente al procedimento di interpretazione e qualificazione giuridica della domanda con riguardo tanto all'attività svolta dal giudice di merito, quanto alla censurabilità di questa in sede di giudizio per Cassazione, sub specie del vizio di motivazione, qualora questo afferisca, lato sensu ad un (preteso) error in procedendo.

Pare, all'uopo, opportuno una breve ricognizione dello stato della giurisprudenza di questa Corte affinché più chiara si appalesi la necessità di pervenire ad una chiara e definitiva actio finium regundorum sul tema.

Di recente, con sentenza 12259/02, la seconda Sezione ha enunciato il principio di diritto secondo il quale, in sede di legittimità, occorre tenere distinta l'ipotesi in cui si lamenti l'omesso esame di una domanda o la pronuncia su domanda non proposta dal caso in cui si censuri, invece, la semplice interpretazione adottata dal giudice di merito in ordine al contenuto e alla portata della domanda medesima: solo nel primo caso si verterebbe, propriamente, in tema di violazione dell'art.112 C.p.c. per mancanza della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, prospettandosi che il giudice di merito sia incorso in un error in procedendo in relazione al quale la Corte di cassazione ha il potere-dovere di procedere all'esame diretto degli atti giudiziari onde acquisire gli elementi di giudizio necessari ai fini della pronuncia richiestale. Nel caso in cui venga invece in contestazione l'interpretazione del contenuto o dell'ampiezza della domanda, tali attività, si opina, integrerebbero gli estremi del tipico accertamento di fatto, insindacabile in cassazione salvo che sotto il profilo della correttezza della motivazione della decisione impugnata sul punto. (Nel caso di specie la Sc ha ritenuto che il giudice di merito fosse incorso in una violazione dell'articolo 112 Cpc in quanto aveva sostituito alla domanda effettivamente proposta dalla parte e volta ad ottenere la declaratoria di nullità di una delibera condominiale di ripartizione di oneri condominiali, proponibile nei confronti del solo amministratore del condominio, con un'altra domanda, non effettivamente formulata, di impugnazione di una delibera di approvazione delle tabelle millesimali, che avrebbe dovuto essere proposta nei confronti di tutti i condomini).

Tale pronuncia si iscrive nell'orbita di un consolidato orientamento della Corte di legittimità a mente del quale l'indagine interpretativa sul contenuto della domanda eseguita dal giudice di merito costituisce giudizio in fatto, sottratto al controllo di legittimità della Cassazione salvo che sotto il profilo della correttezza, coerenza e completezza della motivazione e, quindi, senza che la Suprema corte possa, al fine di ricostruire l'esattezza o meno del l'interpretazione data dal giudice di merito, accedere agli atti del giudizio di merito: in tal senso, sentenze sia delle sezioni civili ordinarie (5005/85; 3725/87; 3879/87; 2113/95; 9314/97; 3016/01; 6066/01) che della sezione lavoro (10101/98; 3094/01). Altre pronunce, dal canto loro, pur non ponendosi in patente contrasto con l'orientamento sopra richiamato, ne approfondiscono il particolare profilo dell'esame degli atti, ammettendo che il prospettato errore di interpretazione della domanda possa talvolta essere configurato come error in procedendo, e di conseguenza possa consentire alla Cassazione di esaminare gli atti del giudizio di merito; si sottolinea, in particolare, che questa possibilità appare legittima nel caso in cui l'errata interpretazione si traduca in una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, dettato dall'articolo 112 Cpc, e, quindi, non solo di una errata interpretazione della domanda si tratti, ma di una errata interpretazione che abbia determinato una omessa pronuncia, o una pronuncia su una domanda non proposta (si innestano nel filone di questo secondo orientamento le sentenze 5383/90; 3782/97; 10337/98; 2574/99; 6526/02, nonché le sentenze della sezione lavoro 1988/93; 7049/01). Di particolare efficacia e chiarezza espositiva, la sentenza 10337/98 contiene, in motivazione, una chiara distinzione tra le possibili situazioni che astrattamente possono risultare sottoposte al vaglio della Corte di legittimità, concludendo che “spetta al giudice di primo grado il compito di definire il contenuto e la portata delle domande avanzate dalle parti, identificando e qualificando giuridicamente i beni della vita destinati a formare oggetto del provvedimento richiesto (cosiddetto petitum), nonché il complesso degli elementi della fattispecie da cui derivino le pretese dedotte in giudizio (cosiddetta causa petendi), mentre al giudice di appello è devoluta la facoltà di procedere, a sua volta, ad una nuova qualificazione giuridica dei suddetti elementi, purché circoscritta entro i limiti dei fatti originariamente prospettati dalla parte, con la conseguenza che il ricorso per cassazione con il quale, senza prospettare vizi motivazionali, venga censurato l'errore del giudice di merito nel compimento di detta operazione ermeneutica, soggiace alla sanzione della inammissibilità, alla quale esso resta, invece, sottratto quando l'errore venga fatto valere quale vizio riconducibile alla previsione dell'articolo 112 Cpc (a norma del quale il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa), nel qual caso la natura del vizio (error in procedendo) comporta l'estensione del sindacato di legittimità anche al fatto, con conseguente esame diretto degli atti processuali da parte della Corte di cassazione)».

All'interno di questo secondo gruppo di pronunce pare opportuno segnalare che una di esse sembra predicare una ulteriore e più ampia nozione dell'error in procedendo (Cassazione 7049/01, sezione lavoro, est. Toffoli), in particolare laddove si precisa che la Corte deve procedere all'esame e alla valutazione diretta degli atti non solo in caso di omessa pronuncia, di pronuncia su domande non proposte o ultra petita, ma anche «quando, in sede di legittimità, si constati, attraverso il controllo della correttezza e della congruità della motivazione, la censurabilità in concreto dell'operato del giudice di merito nella interpretazione delle domande». Anche in riferimento a quest'ultima serie di ipotesi si è, pertanto, ritenuta astrattamente predicabile la configurabilità della fattispecie dell'errore in procedendo, evidenziando la necessità che il giudizio di cassazione si dipani, in camera di consiglio, secondo un preciso iter funzionale all'identificazione della materia del contendere, e ritenendo di conseguenza ammissibile l'accesso agli atti del giudizio di merito da parte della Corte sia nell'ipotesi che il giudizio di legittimità termini con una pronuncia di cassazione senza rinvio, sia che si concluda con la cassazione con rinvio finalizzata all'esame nel merito delle domande effettivamente proposte.

Alla luce delle osservazioni che precedono, questo collegio ritiene legittimamente predicabili, in linea di principio, le seguenti affermazioni:

1) la censura di omesso esame della domanda, ovvero la pronuncia su domanda non proposta, si iscrive tout court nell'orbita della violazione dell'articolo 112 Cpc per mancanza di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: si prospetta, di talché, direttamente e immediatamente, la sussistenza di un error in procedendo, in relazione al quale la Corte di legittimità ha il potere dovere di procedere all'esame diretto degli atti onde acquisire gli elementi necessari ai fini della richiesta pronuncia;

2) la censura di erronea interpretazione del contenuto o dell'ampiezza della domanda inferisce, nella sostanza, un tipico accertamento di fatto, riservato al giudice di merito e insindacabile in Cassazione salvo che sotto il profilo della erronea, insufficiente, contraddittoria, illogica motivazione della decisione impugnata;

3) la censura di omessa, contraddittoria, insufficiente (e, in definitiva erronea) motivazione non consente, in linea generale, al giudice di legittimità l'esame diretto degli atti di causa, stante (tra l'altro) il principio dell'autosufficienza del ricorso per cassazione;

4) la censura di omessa, contraddittoria, inSufficiente (e, in definitiva erronea) motivazione, qualora lamenti un vizio procedurale in cui sia in ipotesi incorso il giudice di merito, non potendo direttamente ed autonomamente investire detto vizio di censura (lamenti cioè, se si vuole, una sorta di error in procedendo “indiretto” o di secondo grado), consente, invece, tale esame degli atti, anche se l'intervento della Corte potrà e dovrà sempre e soltanto appuntarsi sul profilo motivazionale della sentenza.

Nel caso di specie, non è a revocarsi in dubbio che all'esame della Corte viene oggi sottoposta la questione della sussistenza o meno di un vizio di ultrapetizione in cui sia incorso il giudice di merito: e che tale vizio sia stato, a torto o a ragione, rilevato dalla Corte di appello con riferimento alla decisione di primo grado, sicché la doglianza del ricorrente, formalmente inerente ai (soli) aspetti motivazionali della sentenza d'appello, lamenta, in realtà, proprio l'erroneità di tale decisione sub specie della (erroneamente) riscontrata ultrapetizione in cui sarebbe incorso il primo giudice, rientrando, così, nella categoria di cui al punto 4 sopraindicato.

Vere le premesse di cui sopra, è indubitabile dunque che questa Corte abbia facoltà di accesso diretto agli atti, onde accertare se, come ritenuto dal giudice di seconde cure, effettivamente in primo grado il tribunale si sia pronunciato operando una mutatio libelli ex officio, ovvero si sia limitato ad un (sia pur cospicuo) ampliamento dell'originario thema decidendum e dell'originario petitum riservando ad indagini tecnicospecialistiche ed alle risultanze di elaborazioni peritali tale ampliamento onde accertare, funditus, l'esistenza di profili di colpa professionale specifici e tecnicamente approfonditi rispetto alle tematiche originariamente sottoposte al suo vaglio: ampliamento, dunque, che avrebbe comportato indagini tecnicoscientifiche sicuramente non ricomprese e non menzionate nella domanda originariamente introduttiva del giudizio, ma non “nuove” rispetto ad essa, rispetto, cioè, alla sua originaria portata semantico-contenutistica.

La soluzione che, a tali analisi diretta dell'incarto processuale, è destinata a conseguire in punto di diritto, postula a sua volta una breve analisi del concetto di colpa professionale, e dell'onere, gravante in capo al danneggiato, di specificarne i relativi profili.

Da almeno un trentennio si registra, difatti, in Italia una notevole accentuazione dei giudizi di responsabilità professionale, segnatamente in campo medico, sia sotto il profilo quantitativo dei processi civili e penali, sia sotto quello qualitativo delle tecniche giuridiche attraverso le quali pervenire ad un'equa distribuzione dei rischi comunque e sempre collegati a tale attività, tendenza, questa, peraltro, comune a tutti i paesi tanto di Common law quanto di Civil law. Tale accentuazione segue, non a caso, alla parallela evoluzione delle strutture e della natura stessa della responsabilità civile che, disegnata, all'epoca della codificazione, secondo l'architettura delle Generalklauseln funzionali alla tutela dei (soli) diritti soggettivi assoluti lesi, viene via via “ripensata”, da dottrina e giurisprudenza, secondo una storia (soprattutto intellettuale) sempre più raffinata, come un problema di diritto vivente, da rielaborare incessantemente modellandolo sulle esigenze delle singole epoche storiche in funzione della ricerca di criteri mediante i quali un determinato costo sociale debba venir collocato presso il danneggiato ovvero traslato in capo ad altri soggetti (in ipotesi, anche non diretti danneggianti). Il sistema della responsabilità civile diventa, così, come acutamente osservato, un'opera di ingegneria sociale, commissionata quasi interamente agli interpreti, il cui compito diviene, allora, lo studio dei criteri di traslazione del danno. Ne deriva l'individuazione di standards di condotta alla luce dei quali l'intera teoria della colpa, del nesso causale e dello stesso danno, sotto il profilo tanto sostanziale quanto probatorio, ne esce, in definitiva, profondamente mutata rispetto agli archetipi tradizionali, ed è in particolare la colpa, elemento soggettivo dell'illecito, a connotarsi sempre più non come insieme di fatti, ma come qualificazione giuridica di tale insieme (con le relative conseguenze in tema di sindacabilità delle pronunce di merito da parte della Cassazione sulla predetta qualificazione giuridica, intangibile essendo soltanto la ricostruzione dei fatti storici). Così, superate le iniziali tendenze interpretative volte ad assicurare un'area di sostanziale immunità ai liberi professionisti, di cui si è avvertita ancora eco in pronunce neanche troppo risalenti (Cc 2439/75), l'articolo 2236 è divenuto una sorta di cartina di tornasole del cambiamento (“rivoluzionario”, secondo non poca parte della dottrina italiana) della linea di pensiero, prima ancora che dell'ermeneutica normativa, sviluppatasi sul tema della responsabilità del sanitario. Dapprima a seguito dell'intervento del giudice delle leggi (il riferimento è alla nota sentenza della Corte costituzionale 166/73), poi ad opera della giurisprudenza, prima di merito, poi di legittimità, l'articolo 2236 si caratterizzerà sempre più come norma di limitazione della responsabilità non estensibile alla imprudenza o negligenza, e circoscritta alla sola imperizia (mentre altra parte della dottrina, spingendosi ancora oltre, afferma addirittura che esso non prevede, in realtà, un criterio di responsabilità diverso da quello ex articolo 1176 comma 2: una colpa, allora, non “grave”, bensì “circostanziata”). Particolarmente tranciante risulterà, sul versante giurisprudenziale, la pronuncia della Corte di legittimità 977/91, Osp. SM degli Angeli/Chiandussi, secondo la quale la colpa del medico non deve essere necessariamente grave, e normalmente in favore del soggetto leso si applica il criterio della res ipsa loquitur: si giunge, lungo questo sentiero interpretativo, all'affermazione del principio secondo cui l'attenuazione di responsabilità ex articolo 2236 non si applichi a tutti gli atti del medico, ma solo ai casi di particolare complessità o perché non ancora sperimentati o studiati a sufficienza, o perché non ancora dibattuti con riferimento ai metodi terapeutici da seguire (capostipite di tale sentenza, Cc 6141/78, Rainone/Osp. S. Gennaro, Cc 1441/79; 8845/95, 8845, Onesto/Min. Difesa).

L'attenuazione di responsabilità è peraltro, ulteriormente limitata dalla richiesta, in capo al professionista, di una scrupolosa attenzione, pretendendosi dallo specialista uno standard di diligenza superiore al normale: così, il richiamo (ormai, poco più che formale e declamatorio) al concetto di colpa grave non vale più come criterio di valutazione di una grossolana divergenza dalla diligenza media, ma come scarto di diligenza esigibile da uno specialista (dal quale, appunto, pretendere una preparazione ed un dispendio di attività superiore al normale: Cc 4437/82, Di Biagio/Cassa maritt. Meridion.), mentre non si consente al non specialista il trattamento di un caso altamente specialistico (Cc 2428/90, che ritenne responsabile un ortopedico il quale, senza esperienza nel campo, affrontò un intervento di alta chirurgia neoplastica). Nell'ambito degli atti ordinari della professione, pertanto, si è giunti a chiedere al danneggiato soltanto la prova del nesso causale, e della facilità di esecuzione dell'intervento (intervento ed. routinario), mentre la colpa, anche lieve, si presume sussistente ogni volta che venga accertato un risultato peggiorativo delle condizioni del paziente (Cc 8470/94, Arcuti/Pascarelli). La colpa medica giunge così a sfiorare, capovolgendo la situazione originaria di protezione “speciale” del professionista, una dimensione paraoggettiva della responsabilità (o, quantomeno, una dimensione comunque “aggravata”, in sintonia con le nuove frontiere del concetto di professionalità e imprenditorialità che, anche per effetto della normativa comunitaria, si è via via venuta affermando nei più svariati campi del sottosistema civilistico italiano, dalla responsabilità del mediatore e dell'amministratore di condominio a quella dei soggetti indicati dagli articoli 1469bis ss. Cc), salva prova di avere eseguito la propria prestazione con la dovuta diligenza (Cc 3023/94, Landi/Traldi): il quadro che complessivamente emerge dallo screening giurisprudenziale di legittimità e di merito degli ultimi anni postula, così, il compimento di un complesso accertamento che si indirizzi:

1) sulla natura, facile o non facile, dell'intervento del professionista;

2) sul peggioramento o meno delle condizioni del paziente;

3) sul nesso causale e sulla sussistenza della colpa (lieve nonché presunta, se in presenza di operazioni di routine o ben codificate, grave, nel senso sinora specificato, se relativa ad operazione che trascende la preparazione media ovvero non sufficientemente studiata o sperimentata, con l'ulteriore limite della particolare diligenza richiesta in questo caso, e dell'elevato tasso di specializzazione nel ramo imposto al sanitario);

4) sul corretto adempimento dell'onere di informazione circa gli esiti dell'intervento e sull'esistenza del conseguente consenso del paziente (senza dimenticare, sotto il profilo dell'indagine circa la natura della relazione sanitario-paziente nell'ambito di una struttura ospedaliera, la riconduzione nell'alveo della responsabilità contrattuale di tale rapporto, inquadrato, non a torto, nella più vasta ottica dei cosiddetti FaktischeVertragsVerhaelinesse, ovvero della responsabilità “da contatto”: in argomento, funditus, Cassazione 589/99). Così, in quei pochi casi in cui l'articolo 2236 è stato realmente applicato, la valutazione della non gravità della colpa del medico risulta implicitamente contenuta nel giudizio espresso sulla natura dell'intervento, mentre la regola inversa (elaborata per la prima volta, come si è avuto modo di ricordare, da Cassazione 6141/78) della facilità dell'intervento e del risulto peggiorativo come presunzione di colpa tout court è risultato il primo passo verso la sostanziale trasformazione dell'obbligazione del professionista da obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato.

 

È (anche) alla luce delle considerazioni che precedono, delle linee evolutive del pensiero dottrinario e giurisprudenziale degli ultimi decenni, del sempre crescente favor che ha via via accompagnato e connotato la posizione del paziente sul piano probatorio, che va oggi predicato, in punto di diritto, il principio secondo il quale, in definitiva, pur gravando sull'attore l'onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della proposta azione risarcitoria, tale onere non si spinge sino alla necessità di enucleazione ed indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, conosciuti e conoscibili soltanto dagli esperti del settore (ché, diversamente opinando, si finirebbe per gravare il richiedente di un onere supplementare, quanto inammissibile, quale quello di richiedere, sempre e comunque, un accertamento tecnico preventivo onde supportare l'atto introduttivo del giudizio delle necessarie connotazioni tecnico-scientifiche), sufficiente essendo, per converso, la contestazione dell'aspetto colposo dell'attività medica secondo quelle che si ritengano essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non professionista che, espletando, peraltro, la professione di avvocato, conosca (o debba conoscere) l'attuale stato dei possibili profili di responsabilità del sanitario (omessa informazione delle conseguenze dell'intervento, adozione di tecniche non sperimentate in luogo di protocolli ufficiali e collaudati, mancata conoscenza dell'evoluzione, in una determinata branca, della metodica interventistica nota invece al constans atque diligens homo, ecc., oltre ai classici criteri di imprudenza, imperizia e negligenza dell'operatore, i cui aspetti sono, oggi, a loro volta profondamente mutati sotto l'aspetto definitorio-contenutistico, se si pensa che la negligenza è comunemente definita come violazione di regole sociali - e non più, o non soltanto, mera disattenzione consistente nello scarso uso dei poteri attivi dell'individuo; l'imprudenza è, a sua volta, violazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l'espletamento di certe attività - e non più, o non soltanto, mancata adozione delle necessarie cautele suggerite dall'esperienza; l'imperizia, infine, è violazione di regole tecniche di settori determinati della vita di relazione - e non più, o non soltanto, l'insufficiente attitudine all'esercizio di arti o professioni).

Nel caso di specie, dall'esame diretto degli atti emerge come la domanda iniziale ben contenesse, quantunque in nuce, l'indicazione dei profili di colpa poi accertati in extensum dalla consulenza specialistica disposta in primo grado, e contro tale evidenza sono destinate ad infrangersi le doglianze del controricorrente N. si come esposte sia in controricorso, sia, funditus, in memoria. È appena il caso di rilevare, in particolare, come del tutto infondato si presenti il rilievo (contenuto nella ricordata memoria difensiva) secondo il quale l'esame di questa Corte dovrebbe limitarsi all'atto introduttivo del giudizio di appello, di assoluta evidenza risultando, invece, la necessità di esaminare l'originario atto introduttivo del giudizio, sul quale ebbe a fondarsi la pronuncia di integrale accoglimento della domanda da parte del giudice di prime cure, per stabilire se l'attività svolta in quel grado di giudizio abbia o meno travalicato i limiti del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. È pacifico che, totalmente vittorioso in primo grado, l'attore appellato non poteva che chiedere, nell'an, l'integrale conferma di tale decisum, e che pertanto la correttezza giuridica della motivazione della Corte perugina va commisurata a quell'atto introduttivo e a quella attività istruttoria.

L'accesso agli atti del procedimento consente, pertanto, di affermare che in alcun modo il tribunale di Orvieto ebbe a vulnerare il più volte richiamato principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, pronunciando sentenza ultra ed extra petita, essendosi, per converso risolta l'attività istruttoria disposta in quella sede non già in una mutatio libelli ex officio, ma in un semplice ampliamento tecnicoscientifico del petitum attoreo, quale risultante sia dall'atto di citazione (in cui è cenno esplicito all'erroneità della tecnica operatoria adottata, “nuova” rispetto al protocollo adottato in casi consimili), sia dalle conclusioni rassegnate in primo grado (ove si invoca “l'accertamento della responsabilità del prof. N. in ordine alle conseguenze negative dell'intervento chirurgico”), petitum, dunque, assolutamente conferente rispetto ai danni lamentati come conseguenza dell'intervento. È sotto tale profilo, pertanto, che la sentenza della Corte di merito va cassata per avere, ritenuto, con motivazione illogica ed erronea, ravvisabile nell'operato del giudice di primo grado un'illecita attività officiosa, esperita praeter et ultra petitum, e non anche (come invece predicabile in punto di diritto) un semplice ampliamento, di carattere esclusivamente tecnico scientifico, di tale petitum, onde pervenire ad una soluzione confacente ai fatti esposti e conforme a diritto.

La sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio alla Corte d'appello di Perugia, che, nell'attenersi ai principi di diritto suesposti, provvederà anche alle spese del presente giudizio di legittimità.

 

PQM

 

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia, anche per le spese alla Corte d'appello di Perugia.

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Terza Sezione Civile

Sentenza 10 maggio 2002 n. 6735

 

 

Svolgimento del processo

 

1. - M. G. M. e F. M. convenivano in giudizio il ginecologo prof. C. G. e con la citazione a comparire davanti al tribunale di Perugia, notificata 1'8.10.1991, proponevano contro di lui una domanda di risarcimento del danno.

Esponevano in sintesi i seguenti fatti.

I1 loro figlio M. era nato affetto dalla sindrome di Apert, caratterizzata da alterazioni del cranio e da sindattilia a mani e piedi.

La presenza di tali malformazioni avrebbe potuto, ma non era stata rilevata dal ginecologo, al quale s'erano rivolti per il controllo della gravidanza e del regolare sviluppo del feto.

Una tempestiva diagnosi prenatale avrebbe consentito di interrompere la gravidanza anche oltre il novantesimo giorno.

2. - C. G. si costituiva in giudizio, resisteva alla domanda e, per esserne tenuto indenne, chiamava in giudizio le società assicuratrici, (omissis, omissis ed omissis).

3. - Il tribunale di Perugia accoglieva la domanda solo in parte.

Riteneva che il professionista fosse stato in colpa nel non rilevare l'esistenza delle malformazioni del feto.

Escludeva tuttavia che una tempestiva diagnosi dello stato del nascituro avrebbe consentito alla madre di interrompere la gravidanza.

Considerava però che essa avrebbe evitato ai genitori il trauma di doversi confrontare con una realtà inattesa.

Liquidava il risarcimento dovuto per il trauma sofferto dai genitori nella somma complessiva di L. 80 milioni.

Condannava il convenuto a pagare questa somma agli attori e le società (..........) ed (..........) a tenere indenne il loro assicurato.

Escludeva la condanna della (..........), perché tenuta solo in caso di danno eccedente la somma di L. 500 milioni. .

4. - La decisione, impugnata da tutte le parti, ad eccezione della (..........), è stata in parte riformata dalla corte d'appello di Perugia, che con la sentenza 24.5.2000 ha condannato il convenuto a pagare la somma di 700 milioni di lire, aumentata di interessi legali a decorrere dal 17.11.1989, oltre alle spese del processo ed ha esteso alla (..........) la condanna degli assicuratori a tenere indenne l'assicurato sia per il capitale sia le spese processuali.

5. - La (..........), C. G. e la (..........) hanno impugnato la sentenza con distinti ricorsi, ciascuno notificati alle altre parti. M. G. M. e F. M. hanno resistito con distinti controricorsi.

La (..........) non ha svolto attività difensiva.

La (..........) ed i resistenti hanno depositato memorie.

 

Motivi della decisione

 

  1. - I tre ricorsi hanno dato luogo a distinti procedimenti che debbono essere riuniti perché sono relativi ad impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza (art. 335 cod. proc. civ.).

2. - La Corte negli ultimi anni è stata altre volte chiamata ad esprimersi sull'argomento cui si è convenuto di attribuire la definizione di responsabilità da nascita indesiderata.

Il caso che i ricorsi ripropongono al suo esame ne costituisce una delle varianti.

Suo primo connotato è che al medico si imputa d'avere reso una prestazione diversa da quella che ci si sarebbe potuti attendere - prestazione consistita nel non aver dato alla gestante l'esatta informazione circa le condizioni del feto ed il rischio della nascita di un figlio menomato.

A questo fatto è ricollegata una responsabilità in confronto della madre, ma anche del padre, per i sacrifici patrimoniali e non patrimoniali, che dovranno essere da loro sopportati.

Della possibilità di configurare tale responsabilità si discute avendo riguardo al punto, se la donna, cui fosse stata data una esatta informazione, avrebbe potuto e voluto interrompere la gravidanza, avvalendosi di ciò che le è consentito dagli artt. 6 e 7 della L. 22 maggio 1978, n. 194.

E se ne discute sotto più aspetti - per stabilire se v'è nesso causale tra inadempimento del medico e nascita; se serva anche a connotare la nascita come danno ingiusto ed a renderne risarcibili le conseguenze; se perciò valga come criterio di selezione dei soggetti che possono essere considerati titolari di un diritto al risarcimento del danno.

Siccome i motivi di ricorso coinvolgono in diverso modo tutti questi aspetti, la Corte ritiene di dare conto in partenza di quella che considera l'esatta impostazione generale del tema.

2.1. - Il primo caso di nascita indesiderata esaminato dalla Corte è stato quello su cui è intervenuta la sentenza 8 luglio 1994 n. 6464 - in quella circostanza, peraltro, la donna si era sottoposta ad un intervento di interruzione volontaria, che non era riuscito, ma del cui esito non era stata informata: ne era seguita la nascita di un figlio sano ed ambedue i genitori avevano domandato d'essere risarciti del danno patrimoniale costituito dall'essersi trovati a dovere affrontare i costi del mantenimento e della educazione del figlio prima di quando se l'erano prefisso.

La Corte considerò che ad essere rimasto frustrato era stato il diritto della donna ad interrompere la gravidanza e che, siccome l'interesse tutelato dalle norme che lo prevedono, è quello della salute della donna, a poter essere risarcito era solo il danno costituito dalla menomazione che la nascita del figlio poteva aver procurato alla salute della madre - a provocare il quale, peraltro, avrebbe eventualmente potuto concorrere anche il disagio d'essersi trovata a mancare delle risorse economiche per fare fronte all'anticipata nascita del figlio.

Per questo considerò che il risarcimento avrebbe dovuto essere commisurato non all'anticipato costo di mantenimento del figlio, ma se mai al costo necessario per rimuovere le cause del danno alla salute ed a risarcire i danni alla salute concretamente subiti dalla madre.

2.2.- Il caso in cui interviene a qualche anno di distanza la sentenza 1 dicembre 1998 n. 12195 presenta invece i connotati della variante che qui si ripresenta.

La Corte, in questa circostanza, avvertì che il danno alla salute della donna, che deve inserirsi in un processo patologico, delimita il diritto all'aborto secondo la legge 194 del 1978, ma non la responsabilità contrattuale del sanitario - punto 3.6. dei motivi della decisione.

La considerazione venne fatta nell'esaminare il diritto della donna al risarcimento dei danni derivati dalla nascita di un figlio malformato e valse ad escludere che l'interesse tutelato dalle norme sulla interruzione della gravidanza valesse a selezionare i danni risarcibili, restringendoli a quelli relativi alla salute fisica e psichica della donna.

Passata a pronunciarsi sul ricorso del marito della donna, che aveva fatto valere un diritto al risarcimento del danno alla propria salute, come conseguenza di quello subito dalla donna, la Corte riconobbe che un tale diritto era configurabile e ne individuò il contenuto nel danno riflesso indotto dal primo, ingiusto come questo perché inerente alla lesione di un diritto proprio.

2.3. - I1 terzo caso esaminato dalla Corte è quello deciso con la sentenza 24 marzo 1999 n. 2793 - ma essendosi escluso che fosse stata data la prova della possibilità di interrompere la gravidanza, il rilievo di questo aspetto della vicenda non è andato oltre la discussione sul nesso di causalità.

2.4. - Fatte queste premesse si possono svolgere le seguenti considerazioni.

La responsabilità del ginecologo deriva dall'inadempimento ad una obbligazione di natura contrattuale - rilevare le condizioni del feto e formulare la corrispondente diagnosi - impiegando in ciò la diligenza e perizia richieste.

L'inadempimento espone il medico a responsabilità per i danni che ne derivano (art. 1218 cod. civ.).

Non sono danni che derivano dall'inadempimento del medico quelli che il suo adempimento non avrebbe evitato - una nascita che la madre non avrebbe potuto scegliere di rifiutare; una nascita che non avrebbe in concreto rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni al cui consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza in modo che il figlio nascesse sano.

La possibilità, per la madre, di esercitare il suo diritto ad una procreazione cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza, assume dunque rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale.

Non l'assume come criterio di selezione dei danni risarcibili - non almeno come criterio di selezione tra tipi di danno.

Perché, trattandosi di responsabilità contrattuale, ad essere risarcibili sono i danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento (art. 1223 cod. civ.), non questi danni ma in quanto derivanti dalla lesione di un interesse protetto e come tali ingiusti, com'è nella responsabilità da fatto illecito (art. 2043 cod. civ.).

Il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l'ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione - quali si desumono sia dalla legge 194 del 1978; sia dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai rapporti tra coniugi ed agli obblighi dei genitori verso i figli (artt. 29 e 30 Cost.; artt. 143 e 147, 261 e 279 cod. civ.) - è questo tessuto che vale poi a spiegare perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico è dovuta.

Ne deriva che l'inadempimento si presenta tale anche verso il padre ed espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure al padre possono derivare dal suo comportamento.

Né rileva che l'uomo possa essere coinvolto dalla donna nella decisione circa l'interruzione della gravidanza, ma non chiederla.

Ciò attiene al nesso causale.

La madre, pur informata, può scegliere di non interrompere la gravidanza: l'ordinamento non consente al padre di respingere da sé tale eventualità e nulla potrebbe imputarsi al medico.

Ma, sottratta alla donna la possibilità di scegliere, al che è ordinata l'esatta prestazione del medico, gli effetti negativi di questo comportamento si inseriscono in una relazione col medico cui non è estraneo il padre, rispetto alla quale la prestazione inesatta o mancata si qualifica come inadempimento e giustifica il diritto al risarcimento dei danni che ne sono derivati.

2.5. - Si può allora passare all'esame dei diversi punti della decisione e dei motivi per cui ne è stata chiesta la cassazione.

3. - La corte d'appello di Perugia ha affermato la responsabilità del medico perché ha mancato di accertare che il feto presentava malformazioni.

Questo punto della decisione è criticato nel primo motivo dei ricorsi G. e (..........).

  La cassazione della sentenza vi è chiesta per violazione di norme di diritto e per difetti di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 2043 cod. civ. ed agli artt. 6 e 7, terzo comma, della L. 22 maggio 1978, n. 194).

  Questa la tesi svolta nei due motivi.

  Dalle conclusioni presentate dal consulente tecnico di ufficio era emerso che la sindrome di Apert non può essere diagnosticata non solo nel corso delle prime 12 settimane di gestazione, ma neppure nel successivo corso della gravidanza, nel quale, mediante esami ecografici più ravvicinati di quelli fatti ed esplicitamente mirati alla ricerca di eventuali malformazioni fetali, sarebbe stato possibile solo pervenire ad una generica diagnosi di alterazioni craniche e degli arti.

 

I motivi appena riassunti non sono fondati.

 

3.1. - La corte d'appello ha detto che non v'era ragione di disattendere le affermazioni del consulente, secondo il quale il professionista sarebbe stato in grado, con gli strumenti a sua disposizione all'epoca dei fatti, di rilevare la presenza di malformazioni del feto e non lo ha fatto.

 

Questa valutazione della prova non presenta vizi logici.

 

I1 consulente ha riferito che la diagnosi di Apert si basa sul rilievo di alterazioni craniche e delle dita delle mani e dei piedi. Queste alterazioni possono accertarsi solo a partire dalla dodicesima settimana di gestazione, attraverso complesse indagini. La diagnosi non avrebbe potuto essere formulata al momento della prima indagine ecografica, compiuta il 24.4.1989, alla undicesima settimana di gestazione, ma la presenza di malformazioni avrebbe potuto essere ipotizzata nella indagine eseguita quattro mesi dopo e però il dato anamnestico della avvenuta esposizione a fattori teratogeni avrebbe dovuto imporre la esecuzione di esami ecografici più ravvicinati e mirati alla ricerca di eventuali alterazioni fetali. Una condotta di questo tipo avrebbe potuto portare ad una generica diagnosi di alterazioni craniche e degli arti nel corso della gravidanza, anche se non ad una diagnosi di sindrome di Apert, sempre al di la della dodicesima settimana.

 

La corte d'appello, dunque, ha ben inteso che le conclusioni del consulente, al di là di alcune cautele nell'esprimersi, rendevano certi del fatto che la presenza di malformazioni, al cranio, alle mani ed ai piedi, indici della sindrome di Apert, avrebbero potuto essere rilevate nel feto anche durante la gravidanza, sia pure non prima della dodicesima settimana, mentre non lo erano state.

 

D'altra parte, ai fini dell'accertamento della responsabilità del professionista, non importa che, nelle settimane, nel mese o nei mesi immediatamente successivi si potesse o no formulare con sicurezza una diagnosi circa la sindrome di Apert.

 

Importa che non abbia rilevato malformazioni che esistevano e che così si sia messo nella condizione di non poter delineare alla sua cliente l'evenienza che vi corrispondesse un quadro patologico quale quello della sindrome di Apert..

 

4. - La corte d'appello ha ritenuto che, se il professionista avesse rappresentato alla gestante l'esistenza delle malformazioni del feto di cui si è appena detto, essa sarebbe stata posta in grado di determinarsi per un'interruzione della gravidanza: di qui l'esistenza del nesso causale tra colpa del professionista e danni lamentati dagli attori.

 

4.1. - Il punto della decisione è oggetto di un primo ordine di critiche - svolte nel secondo e terzo motivo del ricorso G. , nel primo e secondo motivo del ricorso della (..........), nel secondo motivo della (..........).

 

La cassazione della sentenza vi è chiesta per violazione di legge e difetti di motivazione (artt. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 2043 cod. civ. ed agli artt. 6 e 7, comma terzo, della L. 22 maggio 1978, n. 194).

 

La tesi sostenuta è che l'affermazione del nesso causale tra mancata interruzione della gravidanza e colpa del medico sia stata fatta senza il necessario accertamento circa le condizioni richieste dalle norme richiamate per interrompere la gravidanza oltre il novantesimo giorno dall'inizio della gestazione; o, quantomeno, con difetto di motivazione al riguardo.

 

I motivi non sono fondati.

 

Queste le ragioni.

 

4.1.1. - La legge 194 del 1978 dispone che dopo i primi novanta giorni l'interruzione volontaria della gravidanza può essere praticata:

 

a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna (art. 6 lett. a) - in questo caso e solo in questo l'interruzione può essere praticata anche se sussiste la possibilità di vita autonoma del feto, ma allora il medico che esegue l'intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardarla (art. 7, terzo comma);

 

b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del feto, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna - ma, come si è visto, qui l'interruzione non può essere praticata, se per il feto sussiste la possibilità di vita autonoma.

 

4.1.2. - I1 giudice di primo grado, dopo aver considerato che durante la gravidanza non s'era mai presentato per la gestante alcun pericolo, ha anche escluso che la nascita del figlio malformato avesse determinato nella madre l'insorgere di gravi processi patologici capaci di metterne in pericolo la vita.

 

La corte d'appello ha ritenuto di non poter seguire il giudice di primo grado in tale decisione ed ha osservato: - < . . la nascita di un figlio, che ella saprà invalido al 100% per il resto della vita, continuamente bisognoso di cure per la sua stessa sopravvivenza, com'è descritta dai medici la sindrome da cui il minore è affetto, è sicuramente un fatto tale da generare nella madre qualcosa di più della sofferenza e ribellione di cui parla il Tribunale, ma certamente un trauma psichico di notevole gravità. La legge stessa (art. 6 cit.) prevede che "rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro" possano gravemente influire sulla salute psichica della donna e, nella specie, tali anomalie o malformazioni esistono e sono purtroppo estremamente rilevanti, mentre non manca il riscontro del danno per la salute psichica della madre, che ancora a distanza di sette anni dalla nascita del figlio gravemente menomato è stata riconosciuta affetta da sintomatologia depressiva profonda oltre ad altri disturbi di ordine psichico. Ben poteva, quindi, la M. ottenere il consenso medico all'interruzione della gravidanza se fosse stata correttamente informata dal professionista sulle malformazioni del feto>.

 

4.1.3. - Le critiche specificamente mosse a questo punto della decisione sono due.

 

4.1.4. - La prima - svolta nel terzo motivo del ricorso G., e nel secondo motivo dei ricorsi della (..........) e della (..........) - si incentra sulla condizione prevista in positivo dalla lett. b) dell'art. 6.

Si sostiene che la corte d'appello ha applicato in modo erroneo questa parte della norma, perché sì è soffermata a considerare unicamente l'esistenza delle malformazioni nel feto, mentre queste giustificano l'interruzione della gravidanza solo se a loro volta sono causa di un processo patologico, che determini per la donna un grave pericolo per la salute fisica o psichica.

Ma di questo la corte d'appello non si sarebbe occupata.

Questa censura non è fondata.

La norma descrive la situazione che si deve presentare perché la donna abbia diritto di determinarsi per 1'interruzione della gravidanza.

Siccome il grave pericolo per la salute, non per la vita della donna, può interessare anche solo la sua salute psichica e siccome questo pericolo può derivare da un processo patologico innescato dal fatto di sapere che il figlio da lei concepito presenta e perciò nascerebbe con rilevanti anomalie o malformazioni, inerisce alla situazione descritta che la donna conosca tale condizione del nascituro.

Allora - come la Corte ha già avvertito nella sentenza 1 dicembre 1998 n. 12195 ai punti 3.2. e 4.1. dei motivi della decisione - quante volte si tratta di stabilire non se la donna possa esercitare il suo diritto di interrompere la gravidanza, ma se avrebbe potuto farlo ove fosse stata convenientemente informata sulle condizioni del nascituro, non si deve già accertare se in lei si sia instaurato un processo patologico capace di evolvere in grave pericolo per la sua salute psichica, ma se la dovuta informazione sulle condizioni del feto avrebbe potuto determinare durante la gravidanza l'insorgere di un tale processo patologico.

Orbene, la corte d'appello ha compiuto appunto questo tipo di giudizio.

Perché, l'essersi riferita alla reazione instauratasi nella madre al momento della nascita del figlio, implica un conforme giudizio sul fatto che analoga reazione si sarebbe determinata durante la gravidanza, una volta che la gestante si fosse trovata di fronte alla rappresentazione delle conseguenze che sulla vita sua e del nascituro sarebbero potute derivare dalle malformazioni che il feto presentava.

4.1.5. - La seconda critica si incentra sulla condizione prevista in negativo nel terzo comma dell'art.7 - è svolta nel secondo motivo del ricorso G. e nel primo motivo del ricorso della (..........).

La corte d'appello - sostengono ambedue i ricorrenti - non si è affatto soffermata a verificare l'effettiva sussistenza della condizione attinente alla possibilità di vita autonoma del feto: di qui il vizio di violazione di norme di diritto.

Secondo la (..........) vi sarebbe anche un vizio di difetto di motivazione su punto decisivo - perché .

I due motivi non sono fondati - in particolare a causa della loro formulazione.

Si è visto che l'art. 7, terzo comma, della legge 194, limita la possibilità di interrompere la gravidanza al solo caso che la sua prosecuzione o il parto siano per comportare un grave pericolo di vita della donna.

Ci si deve chiedere quindi prima di tutto a quale situazione la norma si riferisca con l'espressione appena riportata.

Possibilità di vita autonoma del feto è cosa diversa dalla possibilità che il concepito, se la gravidanza fosse portata a termine, nascerebbe capace di condurre una vita autonoma da un punto di vista fisico e psichico.

La situazione cui la norma si riferisce e che è descritta come situazione relativa al feto e non al nascituro, è quel grado di maturità del feto che gli consentirebbe, una volta estratto dal grembo della madre, di mantenersi in vita e di completare il suo processo di formazione anche fuori dall'ambiente materno: processo, che la legge non consente di mettere in pericolo se non quando la continuazione della gravidanza od il parto siano per mettere in grave pericolo la vita della madre, salvo ad affidare al medico di fare anche quanto possibile per salvaguardare la vita del feto.

Dunque, sono fuori centro considerazioni fatte a proposito del rapporto tra tipo di anomalie o malformazioni del nascituro e la possibilità che venuto alla vita l'individuo conduca una vita autonoma dal punto di vista fisico o psichico.

A dimostrazione dell'assunto che la decisione sia viziata non può insomma trarsi argomento né in generale da considerazioni relative al rapporto statistico tra sindrome di Apert e capacità del feto di portare a compimento il suo processo di formazione in ambiente materno né dalla considerazione dei tratti del caso particolare e quindi del modo in cui il bambino si è venuto sviluppando.

Quanto si è appena detto va messo in rapporto a quanto si è osservato al punto precedente (il n. 4.1.4).

Ne deriva questa conclusione.

Quante volte la questione se la donna potesse determinarsi ad interrompere la gravidanza si presenta in una causa in cui si discute del se ne sia stata impedita dall'inadempimento del medico ad una sua obbligazione professionale, stabilire se vi fosse per il feto possibilità di vita autonoma è interrogativo che va risolto avendo riguardo al grado di maturità che il feto aveva raggiunto nel momento in cui il medico ha mancato di tenere il comportamento che da lui ci si doveva attendere.

Fissato questo punto, che consisteva nello stabilire come la questione si debba risolvere, se ne deve affrontare un altro, che riguarda a chi spetta provare se il feto avesse o no raggiunto lo stadio di formazione capace di consentirgli una vita autonoma.

La possibilità di vita autonoma del feto, nella fattispecie del diritto della gestante all'interruzione della gravidanza, si configura come un fatto che ne impedisce l'esercizio, pur nel ricorso degli altri elementi richiesti perché esso sorga.

Nella causa tra la donna che chiede il risarcimento dei danni derivatile dal non aver potuto esercitare il suo diritto ed il medico che sostiene non essere stato il danno effetto del suo inadempimento perché la donna non avrebbe comunque potuto interrompere la gravidanza, alla donna spetta provare i fatti costitutivi del diritto, al medico i fatti idonei ad escluderlo.

La regola di semplificazione della fattispecie, che disciplina la distribuzione dell'onere della prova tra le parti, vuole che l'attore dia dimostrazione dei fatti che bastano a far sorgere il diritto, non anche dell'assenza di quelli che vi sono d'ostacolo.

Quindi non spetta alla donna provare che quando è maturato l'inadempimento del medico il feto non era ancora pervenuto alla condizione della possibilità di vita autonoma, spetta al medico provare il contrario.

Da quanto si è venuti dicendo emerge la conclusione che si era anticipata.

La critica che si è appena finito di esaminare non è fondata perché a dimostrare che la sentenza presenta un vizio decisivo di violazione di legge e di difetto di motivazione non basta l'avere i ricorrenti lamentato, che i giudici di merito non si siano dati carico della questione.

Si sarebbe dovuto allegare, in modo che la Corte ne potesse verificare la rispondenza a quanto effettivamente avvenuto nel processo, che i convenuti avevano discusso e dimostrato il punto, che, quando le malformazioni del feto avrebbero potuto essere rilevate e comunicate alla gestante, il feto aveva raggiunto un (grado di sviluppo tale da assicurarne la possibilità di vita autonoma..

Ma questo non è stato allegato.

 

4.2. - Il medesimo punto della decisione è investito da altra critica - svolta, oltre che nel primo motivo del ricorso G., nel terzo motivo del ricorso della (..........) e nel secondo motivo del ricorso della (..........).

 

La cassazione della sentenza è chiesta per violazione di norme di diritto e difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione all'art. 2043 cod. civ.).

 

I ricorrenti fanno questa considerazione.

 

La gestante, pur informata, avrebbe potuto scegliere di non interrompere la gravidanza - è questo un punto su cui la corte d'appello non si è soffermata, mentre era essenziale accertarlo per stabilire l'esistenza del nesso causale tra inadempimento, mancato esercizio del diritto e danno.

 

Anche questi motivi non sono fondati.

 

L'inadempimento del medico ha impedito alla donna di compiere una scelta.

 

La possibilità perduta, d'altra parte, era tale per cui il sottoporsi o no ad un intervento di interruzione della gravidanza, oggetto della scelta, dipendeva solo dalla donna.

 

La circostanza che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono le anomalie e malformazioni del nascituro, la legge consenta alla donna di evitarle il pregiudizio che da quella condizione del figlio le deriverebbe al suo stato di salute, rende legittimo per il giudice assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e perciò rende legittimo anche il ricondurre al difetto di informazione, come alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà.

 

La sentenza impugnata non presenta quindi un decisivo vizio di violazione di legge e di difetto di motivazione per il fatto di postulare in questa situazione l'esistenza del nesso di causalità, senza discutere il punto.

 

I1 quale potrebbe in casi concreti assumere rilevanza, quante volte fosse introdotto in giudizio come tema di dibattito dalle parti chiamate a rispondere della responsabilità del medico e lo fosse con il corredo di argomenti logici e di prova attinenti ad aspetti del caso (quali fattori ambientali, culturali, di storia personale), idonei a dimostrare in modo certo che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza.

 

Dati in nessun modo riferiti dalle parti, mentre - lo si può osservare - risulta dalla sentenza e dagli scritti delle stesse parti, che la gestante si rivolse al professionista appunto per esami volti a conoscere se il feto presentasse o no malformazioni o anomalie, segno questo di un comportamento orientato piuttosto nel senso di rifiutare che di accettare di portare a termine la gravidanza, se il feto avesse presentato gravi malformazioni, come poi è risultato.

 

5. - La corte d'appello ha riconosciuto dovuto il risarcimento del danno, nella misura globale di 700 milioni di lire, a favore di ambedue gli attori, genitori del bambino.

 

Questo punto della decisione si presenta motivato nel modo che segue: - .

 

5.1. - Questo capo della sentenza è impugnato dai ricorrenti con diversi motivi.

 

G., con il quarto motivo del proprio ricorso, ne chiede la cassazione per violazione di norme di diritto e difetto di motivazione (art.360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazione agli artt.2043, 2056 e 1223 Cod. civ.).

Afferma che solo la madre può avere diritto a risarcimento di danni ed in tal modo lo nega in linea generale per il padre.

Lamenta poi che la motivazione sia generica sul punto della individuazione dei danni in concreto subiti dagli attori.

La (..........) chiede anch'essa che il punto della sentenza sia cassato per violazione di norme di diritto e per difetto di motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in relazioni agli artt. 2043 e 2056 cod. civ.).

Sostiene che dei due genitori, il padre non aveva diritto ad alcun risarcimento e questo sia perché il padre non è titolare di un diritto alla interruzione della gravidanza sia perché, comunque, non aveva offerto prova d'avere in concreto subito un danno.

La (..........) nel suo terzo motivo, in cui la cassazione della sentenza è chiesta per difetto di motivazione, appunta la sua critica sull'uso del criterio equitativo nella liquidazione del danno.

I motivi appena riassunti non sono fondati.

 

5.2. - Il risarcimento è stato riconosciuto per più tipi di danno.

Che nella vicenda si possa configurare un diritto al risarcimento del danno, quanto alla madre, non è stata negato; si nega che eguale diritto spetti al padre.

La ragione per negarlo, come si è visto, è indicata nel fatto che quei danni potrebbero considerarsi ingiusti in rapporto alla madre, perché si presentano come conseguenza della lesione di un suo diritto, quello all'interruzione della gravidanza; mentre non lo potrebbero essere in rapporto al padre perché di quel diritto è esclusiva titolare la madre.

Che si tratti di tesi non condivisibile risulta già da quanto si è osservato nelle premesse (al punto 2.4.).

5.2.1. - Si è detto che la corte d'appello ha riconosciuto dovuto il risarcimento di più tipi di danno.

Un primo danno è di natura patrimoniale: danno emergente, per le spese mediche già sopportate e che dovranno essere sopportate in futuro, ma anche per le necessità di costante cura del minore totalmente invalido, a sua volta destinata a provocare spese; lucro cessante, perché la necessità di accudire il figlio totalmente invalido si è tradotta in una limitazione del tempo da dedicare all'attività professionale ed alla vita di relazione e per queste vie in diminuzione di reddito.

Un secondo danno attiene agli effetti non patrimoniali della diminuita vita di relazione.

Un terzo danno è quello riconosciuto già dal tribunale, che lo ha individuato nel trauma subito per essersi i genitori trovati senza alcuna preparazione psicologica di fronte alla realtà di un figlio menomato.

Le critiche - che nel ricorso della (..........) si appuntano sulla mancanza di prova della esistenza di tali danni - sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

Inammissibile è quella relativa al danno biologico.

Questa voce di danno era stata già liquidata dal tribunale anche a favore del padre.

L'appello proposto dalla (..........) - a proposito del diritto del padre al risarcimento del danno - è stato considerato dalla corte d'appello generico e i resistenti notano che il motivo di ricorso avrebbe dunque dovuto essere formulato in modo diverso.

Qui basta però notare che la (..........), nell'appello, discutendo la responsabilità del professionista, non ha svolto un discorso sulla risarcibilità di un danno biologico subito dal padre, ma sul fatto che i genitori potessero avere subito un trauma per il fatto d'essersi venuti a trovare impreparati di fronte alla menomazione del figlio.

Questa è però una valutazione di merito che anche la corte d'appello ha fatto propria e che in sé non è sindacabile, perché non presenta vizi logici. Lo stesso va detto quanto agli altri tipi di danno, considerati risarcibili dalla corte d'appello, in favore di entrambi i genitori.

 

Essi presentano effettiva aderenza alla menomazione presentata dal bambino alla nascita - e perciò si rivelano infondati sul punto sia il motivo proposto da G. sia il motivo proposto dalla (..........).

 

5.2.2. - Il ricorso da parte delle corte d'appello ad un criterio equitativo per la liquidazione dei diversi danni in misura globale non è a ragione censurato dalla (..........).

 

E' bensì vero che le spese affrontate per gli interventi operatori già praticati sul minore avrebbero potuto, essere documentate.

 

Tuttavia, la corte d'appello da un lato ha detto ed in modo aderente alla situazione reale che la condizione del bambino è tale da richiedere ai genitori anche in futuro e per tutta la loro vita una continua assistenza al figlio, dall'altro ha considerato che il costo di tale assistenza non sarà inferiore al reddito che potrà essere nel tempo assicurato trasformando il capitale in una fonte di rendita.

 

Sicché, trattandosi di risarcire un danno che si proietta nel futuro il ricorso al criterio equitativo appare giustificato, mentre il modo del suo impiego non si rivela contraddittorio.

 

6. - La corte d'appello ha accolto anche in confronto della (..........) la domanda proposta da G. per essere tenuto indenne.

 

Nel farlo ha detto che la domanda andava accolta, sempre nel limite della garanzia assicurativa e tenendo conto dei criteri di cui all'art. 1910 cod. civ., in quanto la somma riconosciuta dovuta agli appellanti superava i 500 milioni di lire e quindi ricadeva nella garanzia prestata dalla società.

 

La (..........) - con il quarto motivo - impugnando questo capo della decisione denuncia un vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1910 e 1911 cod. civ.).

 

I1 motivo è così formulato.

 

Il motivo è inammissibile.

 

La ricorrente non specifica nel motivo come concretamente la condanna in suo confronto avrebbe dovuto essere formulata né indica, richiamandone il contenuto, le pertinenti clausole del contratto di assicurazione che dalla corte d'appello sarebbero state e perché interpretate in modo erroneo.

 

Ma l'accertamento del vizio di violazione di legge denunciato nel motivo presuppone la denunzia, invece mancata, del vizio di interpretazione delle clausole del contratto di assicurazione, di cui si è appena fatto cenno.

 

7. - La corte d'appello ha infine incluso nelle somme dovute dalle società assicuratrici a G. l'importo delle spese dovute dal loro assicurato ai danneggiati per essersi difeso dalla domanda in primo e secondo grado ed ha poi condannato le società, in solido tra loro, a rimborsargli le spese processuali, da lui sostenute per far accogliere la domanda d'indennità, nel primo e secondo grado del giudizio.

  La (..........) ha impugnato questo capo della decisione con il quinto ed ultimo motivo del suo ricorso e ne ha chiesto la cassazione per il motivo di violazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione all'art. 1917 cod. civ.).

  Il motivo è formulato nel modo che segue.

  Anche questo motivo è inammissibile.

  L'oggetto della censura, nella premessa, è più ampio, ma l'argomento critico ha riguardo solo al rimborso delle spese sostenute dall'assicurato per difendersi dalla domanda dei danneggiati, alle quali solo si rivolge del resto l'art. 1917 c.c.

  Ciò posto, il motivo torna a non spiegare perché la somma dovuta dall'assicurato al danneggiato sarebbe superiore, per la (..........), al limite del massimale.

  8. -I ricorsi sono rigettati.

  9. - I ricorrenti debbono essere condannati, in solido tra loro, a rimborsare ai resistenti M. e M. le spese di questo grado, perché gli assicuratori non si sono limitati a svolgere le loro difese nell'ambito del rapporto assicurativo.

  La condanna solidale è giustificata dal comune interesse e dalla coincidenza delle questioni sollevate.

  La (..........) deve essere poi condannata a rimborsare a G. le spese di questo grado del giudizio, nei soli limiti delle difese svolte per difendersi dal quarto e quinto motivo del ricorso di questa.

 

 

P.Q.M.

 

  La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta;

  condanna i ricorrenti, in solido tra loro, a rimborsare le spese del giudizio di cassazione a M. G. M. e F. M., che liquida per l'intero in complessivi 10.324,69 Euro, 10.000 dei quali per onorari di difesa; condanna la (..........) a rimborsare a C. G. le spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi 2.312,74. Euro, 2.000 dei quali per onorari di difesa.

 

Roma, 28 febbraio 2002.

 

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IN DATA 10-05-2002.

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