Avv. Antonio  Zecca
Studio Legale
 

        

 

 

 

 

 

 

    Consiglio di Stato – Sezione 6^ –  18 giugno - 10 ottobre 2002, n. 5442
 
       Fatto                 
 

Con il ricorso in appello in epigrafe la Publilancio S.p.a., ha chiesto l’annullamento della sentenza 3449/99 con la quale il T.A.R del Lazio ha respinto il ricorso proposto avverso gli atti della procedura di gara a licitazione privata bandita dalla Federazione Italiana Gioco Calcio (F.I.G.C.) per la scelta dello «Sponsor ufficiale» e «Fornitore ufficiale» delle squadre nazionali di calcio per il quadriennio 1999/2002.

L’appello viene proposto per i seguenti motivi:

1)illegittimità del provvedimento di esclusione della Publilancio dalla gara, fondato sull’illogica previsione del bando di gara relativa al capitale sociale minimo di lire 1 miliardo richiesto per l’ammissione, tenuto anche conto del requisito equipollente posseduto dalla ricorrente e consistente nelle riserve straordinarie al capitale sociale.


2) Erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’inammissibilità delle censure proposte avverso l’aggiudicazione alla società controinteressata, tenuto conto che sussiste comunque l’interesse di un’impresa esclusa a contesT.A.R.e la mancata esclusione dell’unica  partecipante alla gara in quanto dall’annullamento degli atti deriverebbe la rinnovazione dell’intera procedura, cui potrebbe quindi partecipare anche l’appellante;


3) illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara causa l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo alla Media Partners Italia S.r.l. e per l’evidente ingiustizia e disparità di trattamento rispetto ai provvedimenti adottati nei confronti della ricorrente.

 

L’appellante chiedeva anche la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Il C.O.N.I., la F.I.G.C. e la società controinteressata si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello ed eccependo (da parte del C.O.N.I.) anche il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto
 

Oggetto del presente giudizio è un procedura di gara a licitazione privata indetta dalla F.I.G.C. per la scelta dello «Sponsor ufficiale» e «Fornitore ufficiale» delle squadre nazionali di calcio per il quadriennio 1999/2002.

È infondata l’eccezione sollevata dal C.O.N.I., relativa al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

È noto che le federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati (associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di «organi del C.O.N.I.» e partecipano alla natura pubblica di questo (Cassazione Sezioni Unite, 2725/79 e Consiglio di Stato, sezione sesta, 1050/95).

L’elemento discriminante, per individuare il limite tra le due funzioni svolte dalle federazioni (da cui deriva il criterio di riparto di giurisdizione) è quello della natura dell’attività svolta:


a) in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le federazioni operano come associazioni di diritto privato;


b) quando invece l’attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell'attività sportiva, devono essere considerate organi del C.O.N.I. (cfr. Cassazione civile, sezione terza, 4063/93; sezioni unite, 4399/89, Consiglio di Stato, sezione sesta, 1050/95).

Solo gli atti di quest'ultimo tipo posti in essere dalle federazioni in qualità di organi del C.O.N.I. sono esplicazione di poteri pubblici, partecipano della natura pubblicistica e sono soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo.

Ciò premesso, si osserva che la licitazione privata in questione, con cui la F.I.G.C. ha scelto tramite una procedura ad evidenza pubblica il contraente di un contratto atipico di sponsorizzazione della squadra nazionale di calcio, non costituisce una fase della c.d. vita interna della federazione, ma rappresenta il momento in cui questa, quale organo del C.O.N.I.., disciplina interessi fondamentali, strettamente connessi con l’attività sportiva (promozione dell’attività sportiva tramite la raccolta di fondi, consistenti nei proventi della sponsorizzazione, da destinare alla realizzazione degli scopi statuT.A.R.i della federazione stessa)

Del resto, seppur in fattispecie diverse, la giurisprudenza ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie aventi ad oggetto l’autorizzazione da parte di federazione sportiva dell’abbinamento di sponsorizzazioni con l’attività sportiva (Cassazione civile, sezioni unite, 4399/89) o la scelta del soggetto cui affidare la redazione di una rivista sportiva e la raccolta pubbliciT.A.R.ia connessa (Consiglio di Stato, sezione sesta, 1662/98, in cui viene evidenziato che la attività editoriale e la raccolta pubbliciT.A.R.ia da parte delle federazioni sportive costituiscono attività rientranti nelle finalità di promozione e diffusone dello sport, istituzionalmente svolte dal C.O.N.I.).

Trattandosi quindi di attività finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell'attività sportiva, deve ritenersi che in questo caso la F.I.G.C. abbia agito quale organo del C.O.N.I. con la conseguenza di essere tenuta alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente del menzionato contratto atipico di sponsorizzazione sulla base delle disposizione relativa ala stipula dei contratti da parte dei soggetti pubblici (vedi l’articolo 53 del Dpr 696/79 per gli enti pubblici di cui alla legge 70/1975).

Nel caso di specie, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo non deriva solo dai connotati soggettivi dell'ente (al fine di dedurne la natura di ente pubblico – F.I.G.C. quale organo del C.O.N.I. - e di descrivere poi l'atto compiuto in termini di atto amministrativo), ma anche dalla qualificazione dell’attività svolta come attività di diritto amministrativo incidente su posizioni di interesse legittimo.

Infatti, l’aggiudicazione del contratto pubblico, fondata sul previo procedimento di evidenza, è l’atto con cui si accerta e si rende nota l’offerta più vantaggiosa, scegliendo il contraente della pubblica amministrazione.

Tale atto ha natura essenzialmente amministrativa, derivante dal giudizio sul contenuto delle offerte, dall’accertamento (costitutivo) delle condizioni per assegnare il contratto, dalla determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva e dall’implicita affermazione del permanente interesse pubblico alla stipula del contratto.

A detti elementi, chiari indicatori della natura amministrativa dell’atto, è correlata la contestuale manifestazione di volontà dell’amministrazione d’adesione alla proposta contrattuale contenuta nell’offerta, la cui natura negoziale dimostra la complessità dell’atto di aggiudicazione, ma non muta la natura amministrativa delle valutazioni descritte in precedenza (che incidono su posizioni di interesse legittimo), la cui illegittimità può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo sulla base del tradizionale criterio di riparto della giurisdizione.
Deve quindi ritenersi sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla procedura di gara, bandita dalla F.I.G.C. quale organo del C.O.N.I. per la scelta del contraente del menzionato contratto atipico di sponsorizzazione.


2. Con il primo motivo di ricorso l’appellante contesta l’impugnata sentenza nella parte in cui è stata ritenuta la legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti a causa dell’assenza del requisito di partecipazione consistente nel possesso di un capitale sociale pari a Lire 1 miliardo.

Non è in contestazione l’assenza del requisito, ma la legittimità dello stesso e la possibilità di considerare come equipollente le riserve straordinarie.

Entrambi i motivi sono infondati.

Sotto il primo profilo, si osserva che, come correttamente rilevato dal T.A.R., l’invocato articolo 13 del decreto legislativo 157/1995 lascia integro il potere dell’amministrazione di fissare requisiti ulteriori ai fini della dimostrazione della idoneità economico – finanziaria dell’impresa e che, nel caso di specie, il descritto requisito non appare in alcun modo illogico e sproporzionato, tenuto conto della rilevanza economica del contratto da stipulare.
Riguardo all’asserita equivalenza tra riserve straordinarie e capitale sociale non può che essere evidenziato come la clausola del bando sia inequivoca nel richiedere un capitale sociale di lire 1 miliardo, non lasciando alcuno spazio per diverse interpretazioni.

Peraltro, l’interpretazione estensiva proposta dall’appellante si pone in contrasto con il diverso grado di «stabilità» dell’elemento del capitale sociale rispetto alle riserve straordinarie, il cui utilizzo a diversi fini non è assoggettato ai più rigorosi vincoli previsti per il capitale sociale.
3. L’appellante contesta l’impugnata sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto l’inammissibilità delle censure proposte avverso l’aggiudicazione alla società controinteressata, tenuto conto che sussiste comunque l’interesse di un’impresa esclusa a contestare la mancata esclusione dell’unica partecipante alla gara in quanto dall’annullamento degli atti deriverebbe la rinnovazione dell’intera procedura, cui potrebbe quindi partecipare anche l’appellante.
Il motivo è privo di fondamento.

Infatti, il soggetto legittimamente escluso da una gara non ha interesse ad impugnare l’aggiudicazione deliberata, ancorché illegittimamente, in favore di altra impresa (Consiglio di Stato, sezione quinta, 1309/96 e sezione quarta, 323/96).

Il richiamato principio trova applicazione anche nell’ipotesi di gara, cui ha partecipato un solo concorrente, in quanto l’invocato interesse alla rinnovazione della procedura va valutato con riguardo al momento dello svolgimento della procedura stessa ed ai requisiti richiesti, con la conseguenza che l’assenza dei requisiti di partecipazione priva il concorrente legittimamente escluso dell’interesse a contestare l’aggiudicazione non potendo questi trarre alcun beneficio dall’annullamento degli atti di gara.

Solo un beneficio diretto e immediato, infatti, giustificherebbe l’interesse all’impugnazione e non anche i benefici meramente eventuali, invocati dall’appellante, che dipendono da scelte future dell’amministrazione in alcun modo vincolate circa la possibilità, ed in caso le modalità, di rinnovare la procedura.

L’infondatezza del motivo determina la non necessità di esaminare le censure proposte avverso l’atto di aggiudicazione in quanto inammissibili per difetto di interesse, come sopra illustrato e la domanda di risarcimento del danno.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

 

PQM

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

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Cass. Pen. n. 8727, Sez. VI  del 19 aprile 2000, dep. 2 agosto 2000

 

Federazioni sportive - Natura pubblicistica e natura privatistica Le Federazioni sportive assumono una connotazione pubblicistica solo quando agiscono come organi del CONI, il che si verifica soltanto in relazione all'esercizio delle attività sportive ricadenti nell'ambito di rispettiva competenza. Al di fuori di questo le Federazioni sportive sono soggetti di diritto privato, legati al CONI da un rapporto Intersoggettivo esterno, nel senso che gli enti restano autonomi l'uno dall'altro e non c'è confluenza degli interessi e delle funzioni. Di conseguenza, gli amministratori di tali enti, nel momento in cui non esercitano una pubblica funzione ma gestiscono interessi meramente privatistici della Federazione stessa, non rivestono la qualità di pubblici ufficiali. Non commette, dunque, il reato di peculato bensì quello di appropriazione indebita l'amministratore della Federazione che sottrae a tale ente denaro di cui ha la disponibilità in ragione della sua carica.



 

FATTO E DIRITTO

 

La Corte d'Appello di Milano, con sentenza 28-9-1999, confermava quella in data 2-11-1995 del Tribunale della stessa città, che aveva dichiarato E. F. colpevole del delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 314 C.P. e, in concorso delle circostanze attenuanti generiche, lo aveva condannato a pena ritenuta di giustizia, oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile.

In particolare, al F. si era addebitato di essersi appropriato nella qualità di vice presidente del Comitato Regionale Lombardo della Federazione Motociclistica Italiana e, quindi, di pubblico ufficiale, della somma di £.265.865.000, della quale aveva la disponibilità in ragione della sua carica.

Avverso la pronuncia della Corte territoriale, ha proposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore, l'imputato e ha lamentato:

1) erronea applicazione della legge penale, con riferimento alla ritenuta qualità di pubblico ufficiale da lui rivestita nella gestione del denaro riveniente dai versamenti dei privati tesserati, considerato che tale attività, in quanto non strettamente funzionale agli scopi istituzionali del CONI, aveva natura privatistica, con l'effetto che il reato configurabile era quello di cui agli artt. 646/1°-3° e 61 n. 11 C.P.;

2) difetto di motivazione sulla configurabilità del peculato, atteso che si era semplicemente affermato, ma non dimostrato, che le somme oggetto di appropriazione erano destinate al perseguimento della finalità istituzionale del CONI (diffusione della pratica sportiva);

3) difetto di motivazione circa la destinazione delle somme e l'esatta data di consumazione del reato (contestazione fino al 31-1-1990 "in realtà, la data finale doveva essere fissata al 10-10-1989, con conseguente possibilità di usufruire del condono di cui al D.P.R. n. 394/1989).


Il ricorrente ha, poi, presentato istanza per la correzione dl alcuni errori materiali presenti nel testo della sentenza impugnata, nonché motivi nuovi, con i quali ha insistito per la qualificazione del fatto come appropriazione indebita aggravata e per la conseguente declaratoria di estinzione del reato per prescrizione.
All'odierna udienza pubblica, le parti presenti hanno concluso come da epigrafe.


Il ricorso è fondato.

 

In punto di fatto, è pacifico che il F, nella qualità di vice presidente del Comitato Regionale Lombardo della F.M.I. prelevò dalle casse del medesimo Comitato la complessiva somma di oltre 265 milioni versata dai vari tesserati, per destinarla al soddisfacimento di esigenze di carattere personale; tanto fece in più riprese e fino alla fine dell'anno 1989. Tali dati fattuali sono stati acclarati in sede di merito e non sono oggetto di contestazione neppure da parte del ricorrente.

Punto nodale della presente vicenda è stabilire se il F, per il solo fatto di essere vice presidente del Comitato Regionale, rivestisse comunque la qualità di pubblico ufficiale nell'espletamento di ogni suo atto gestionale, con le intuitive conseguenze sul piano della responsabilità penale connessa all'appropriazione di somme di denaro delle quali, in forza della carica ricoperta, aveva la disponibilità.
Il problema è stato affrontato confusamente dalla Corte territoriale e, prima ancora, dal Tribunale ed è stato risolto, in maniera superficiale e non condivisibile, nel senso che l'attività di raccolta e di gestione delle ordinarie fonti di finanziamento della F.M.I. e dei relativi Comitati Regionali è attività pubblica, perché comunque strumentale alla diffusione della pratica sportiva, fine istituzionale del CONI, al quale le varie Federazioni sportive sono legate da un rapporto interorganico. Tale conclusione ha il torto di semplificare il problema e di non tenere conto delle difficoltà interpretative insite nella normativa in materia, difficoltà che, invece, devono trovare il loro superamento in una attenta esegesi delle fonti normative, che conclamano la natura complessa dell'attività svolta dalle Federazioni sportive, che non possono "tout court" essere qualificate come organi del CONI.

Le Federazioni sportive sorgono come soggetti privati (associazioni non riconosciute) e conservano questa impronta che rendono esplicita in una innumerevole serie di manifestazioni; tuttavia, in presenza di certi presupposti, assumono la qualifica di " organi del CONI " (art. 5 della legge n. 426/42, art. 2 D.P.R. n. 530/74, art. 2 D.P.R. n. 157/86) e partecipano quindi necessariamente alla natura pubblica di questo.

La Corte di legittimità in sede civile ha, da tempo, chiarito (cfr. sentenza n. 2028 del 1968) che il termine " organi "deve ritenersi usato dal legislatore in senso tecnico, e cioè per designare un vero e proprio rapporto di compenetrazione tra i due organismi (CONI e Federazioni), fino a giungere, poi, all'esplicita affermazione che le Federazioni " in quanto organi del CONI partecipano della natura pubblica di questo (cfr. S.U. civili sent. n. 2725 del 1979).

Organi periferici delle Federazioni sportive sono i Comitati Regionali (art. 11 regolamento F.M.I., approvato dal CONI il 20-12-1986), che partecipano della natura complessa (privata e pubblica) delle stesse Federazioni.

Il rapporto di compenetrazione organica tra CONI e Federazioni è stato opportunamente delimitato nei suoi confini dall'intervento del legislatore, che, con l'art. 2 D.P.R. n. 530/74, a modifica di quanto previsto dall'art. 5 della legge n. 426 del 1942, ha precisato che le Federazioni sportive sono " organi "del CONI " relativamente all'esercizio delle attività sportive ricadenti nell'ambito di rispettiva competenza ", il che significa che il rapporto di compenetrazione non va inteso in termini di assolutezza.

Il concetto di relatività della qualità di " organo " del CONI, successivamente ribadito dal D.P.R. n. 157/86 (art. 2/2°), è espressione dell'inserimento della persona giuridica privata nell'assetto pubblico del settore, inserimento non incondizionato, bensì contenuto nei limiti disegnati dalla norma e rappresentati dall'esercizio dell'attività sportiva di competenza, intesa in senso stretto quale pratica di una disciplina ginnico-atletica a fini meramente ludici ovvero a fini ludico-agonistici.

Ciò posto, è di intuitiva evidenza, quindi, che il recepimento dell'ordinamento sportivo originario nell'ordinamento giuridico dello Stato non vale ad assorbire del tutto, fino a totalmente dissolverli, gli elementi genetici di natura volontaristica e quindi privatistica del primo, posto che l'assunzione di esso nella sfera pubblicistica opera solo in funzione, e nei limiti, della coincidenza di scopi dei due ordinamenti (privato e pubblico). Dal che deriva che le Federazioni sportive affiliate al CONI, pur essendo " organi "di questo nel senso relativo innanzi chiarito e ritraendo, pertanto, da esso natura pubblicistica, conservano anche la natura di soggetti privati, in relazione allo svolgimento di quelle numerosissime (e, in certo senso, prevalenti) attività che, in quanto non si concretano nell'esercizio della pratica sportiva, non tendono direttamente allo scopo la cui attuazione ha determinato il loro inserimento nella struttura pubblica del CONI.

Va tenuto conto del chiaro disposto normativo di cui all'art. 14 della legge n. 91/81, che ha espressamente riconosciuto alle Federazioni sportive nazionali " l'autonomia tecnica, organizzativa e di gestione, sotto la vigilanza del CONI", autonomia che, in verità, non si è posta mai in discussione neppure prima della legge n. 91, proprio perché - come già precisato - l'essere " organi del CONI" non esclude affatto la natura privata dei soggetti in questione. Né la " vigilanza "che il CONI esercita vale ad attrarre nell'orbita del " pubblico " il soggetto che la subisce. Tale attrazione si verifica solo nell'ambito del rapporto interorganico, circoscritto all'esercizio della pratica sportiva. In relazione a tutte le altre attività, diverse dall'esercizio di tale pratica, deve ritenersi che le Federazioni sportive siano legate al CONI da un rapporto intersoggettivo, per cui la vigilanza da parte dell'ente controllante (anche sul bilancio e sulla gestione) non può che ritenersi diretta allo scopo di assicurare che il conseguimento dei fini dell'ente controllato si concili con i distinti fini di interessi generali di cui è portatore il controllante medesimo.

L'attività attraverso la quale una Federazione sportiva si procura i mezzi finanziari, ricevendosi i contributi dei propri soci (privati, club e società sportive), e gestisce tali mezzi è estranea all'esercizio dell'attività sportiva e, conseguentemente, è espressione del dinamismo privatistico della Federazione, che, in tale settore, non opera come organo del CONI, ma come persona giuridica privata e i suoi amministratori non rivestono la qualità di pubblici ufficiali, nel momento in cui non esercitano una pubblica funzione, ma gestiscono interessi meramente privatistici dell'ente.
Conclusivamente, le Federazioni sportive e, quindi, anche la F.M.I., nonché il relativo Comitato Regionale sono, di norma, soggetti di diritto privato, legati al CONI da un rapporto intersoggettivo esterno, nel senso che gli enti restano autonomi l'uno dall'altro e non v'è confluenza degli interessi e delle funzioni. La Federazione sportiva assume connotazione pubblicistica solo allorché agisce come "organo" del CONI e il rapporto intersoggettivo lascia spazio a quello di compenetrazione organica, il che - come si è ripetutamente detto - si verifica solo in relazione " all'esercizio delle attività sportive ricadenti nell'ambito di rispettiva competenza ".

Il ruolo di amministratore della Federazione o del relativo Comitato Regionale (F. rivestiva la carica di vice presidente del Comitato) non implica l'assunzione automatica della qualità di pubblico ufficiale, perché - di norma - l'amministratore opera nell'interesse di un soggetto privato (che ha una sua autonomia rispetto al CONI) e non esercita, pertanto, una pubblica funzione. Questa viene esercitata solo nel caso in cui la Federazione (o il Comitato Regionale) opera, per il tramite dei propri amministratori, come “organo” del CONI.


Né la gestione dei fondi finanziari, accumulati attraverso le contribuzioni dei tesserati e finalizzati anche - in via indistinta - "all'esercizio della pratica sportiva", è di per sé attività pubblicistica, in difetto di una formale e specifica destinazione di tale denaro. Perché ciò si verifichi, è necessaria la sussistenza di un rapporto di strumentalità tra la provvista di fondi e l'affidamento di una pubblica funzione, vale a dire la prima deve essere specificamente funzionale al secondo, nel senso che deve esservi la necessaria investitura di potestà e di compiti pubblicistici per la gestione "orientata" dei fondi stessi o di una loro parte. In mancanza di tali condizioni, le contribuzioni di denaro sono da annoverarsi tra quelle genericamente destinate ad aiutare l'ente beneficiario - soggetto giuridico privato - nel raggiungimento dei propri scopi, con l'effetto che errori ed abusi degli amministratori dell'ente nella spendita di tale denaro sfuggono alla disciplina regolatrice della condotta dei pubblici ufficiali.
Le esposte argomentazioni inducono a ravvisare, nella pacifica condotta appropriativa posta in essere dal F., quale vice presidente del Comitato Regionale della F.M.I., che operava - però - al di fuori del rapporto interorganico col CONI, gli estremi del delitto di appropriazione indebita aggravata (artt. 646/l°-3° e 61 n. 11 C.P.). Tale illecito, avuto riguardo all'epoca cui risale la sua consumazione (fine 1989) e alla pena edittale prevista, si è estinto per prescrizione, essendo interamente decorso il relativo termine massimo di anni sette e mesi sei previsto dagli artt 157/1° n. 4 e 150, V co., C.P.
La sentenza impugnata va, pertanto, annullata senza rinvio, nella parte relativa all'affermata responsabilità penale, con la formula corrispondente.

Ex art. 578 C.P.P., vanno confermate le statuizioni della sentenza che concernono gli interessi civili.

 

P.Q.M.

 

Qualificato il fatto come appropriazione indebita aggravata ai sensi degli artt 646/1°-3° e 61 n. 11 C.P., annulla senza rinvio l'impugnata sentenza, perché il reato è estinto per prescrizione, ferme restando le statuizioni civili.

 

 

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