Avv. Antonio  Zecca
Studio Legale
 

 

Cass. Pen. – Sezioni unite – Sentenza 9 luglio  - 9 settembre 2003, n. 35358

Con sentenza 1 marzo 2000 il Tribunale di Roma dichiarava Ferrara Giuliano responsabile, quale direttore del quotidiano “Il Foglio”, del reato di cui agli articoli 57, 595 Cp per avere omesso il controllo necessario al fine di impedire che con gli articoli pubblicati il 19 giugno 1997 ed il 20 giugno 1997 sul citato giornale, si offendesse, anche mediante l’attribuzione di fatti determinati, la reputazione di Davigo Piercamillo, sostituto procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano; concesse le attenuanti generiche equivalenti all’aggravante, condannava il medesimo a pena ritenuta di giustizia, al versamento di una somma ai sensi dell’articolo 12 legge 47/1948 ed al risarcimento dei danni, da liquidarsi in separata sede, in favore della parte civile, con una provvisionale.
Tale decisione veniva confermata dalla Corte di appello con pronuncia 1 marzo 2000 avverso la quale ha ora proposto ricorso per cassazione l’imputato, deducendo, quale unico motivo, la nullità assoluta dell’avviso di fissazione dell’udienza preliminare e pertanto dell’udienza stessa nonché di tutti gli atti successivi.
In particolare ha denunciato: che detto avviso, nonostante egli avesse eletto domicilio presso lo studio del difensore, era stato notificato nel luogo di residenza, non a mani proprie, che la Corte territoriale aveva ritenuto che si vertesse in ipotesi di nullità a cosiddetto regime intermedio, respingendo l’eccezione difensiva siccome tardiva, sollevata solo con l’atto di appello; che al contrario si trattava di nullità assoluta ed insanabile al sensi dell’articolo 179 Cpp perché la irrituale notifica aveva determinato la di lui omessa citazione.
L’impugnante, riconoscendo l’esistenza di contrasto giurisprudenziale sulla questione prospettata, chiedeva eventualmente la remissione degli atti alle Sezioni unite e la quinta sezione penale della Cassazione, alla quale il ricorso veniva assegnato, a tanto provvedeva.

 

Motivi della decisione

 

La questione sottoposta all’esame delle Sezioni unite è la seguente: se la omessa notifica all’imputato dell’avviso relativo all’udienza preliminare determini una nullità assoluta ed insanabile ex articolo 179 Cpp oppure una nullità a regime intermedio al sensi dell’articolo 180 Cpp che non può essere rilevata o dedotta dopo la deliberazione della sentenza di primo grado.
La risposta al quesito assume portata decisiva nel caso concreto poiché risulta agli atti (il controllo dei quali, finalizzato all’accertamento di un contesto processuale, è consentito anche in questa sede) che in realtà l’imputato aveva eletto domicilio presso il difensore e che l’avviso de quo fu notificato nel luogo di residenza, a mani del portiere: situazione non dedotta dal difensore all’udienza preliminare né nel corso del giudizio di primo grado, ma solamente in appello, non essendo comparso l’imputato in detta udienza ed essendo rimasto contumace in entrambi i gradi del giudizio.
Quando l’imputato abbia eletto domicilio al sensi dell’articolo 161 Cpp le notifiche che lo riguardano devono essere ivi effettuate, non potendo altrimenti ritenersi verificata la conoscenza di quanto notificato; al proposito, è stato più volte ribadito che la notifica non operata a mani proprie, in luogo diverso da quello indicato al momento dell’elezione. è affetta da nullità anche se avvenuta al domicilio reale e di effettiva abitazione dell’interessato: invero solo quella eseguita personalmente al destinatario, in quanto rappresenta la forma più sicura per renderlo edotto dell’atto, è idonea a superare l’elezione ed è valida in qualunque luogo venga effettuata. (Cassazione 1167/97 rv 208114; 1988/98 rv 209847; 6675/00 rv 216226). La menzionata nullità investe e compromette la funzione tipica ‑ di strumento indefettibile di conoscenza ‑ della notifica e di conseguenza, qualora questa abbia ad oggetto una citazione o un avviso, si traduce in omissione dei medesimi.
Nella presente fattispecie si è dunque realizzata un’ipotesi di omesso avviso all’imputato per l’udienza preliminare e sulla natura della invalidità determinatasi, dalla quale dipende la conclusione circa l’ammissibilità o meno dell’eccezione formulata per la prima volta in appello, sussiste netto contrasto tra i precedenti delle sezioni semplici di questa Corte.
Un orientamento giurisprudenziale più risalente nel tempo, considerato che l’omissione, de qua comporta una carenza di valida instaurazione del rapporto processuale, ha ravvisato la sussistenza di una nullità assoluta ed insanabile. A sostegno di siffatta conclusione si è evidenziato che l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare, al di là della denominazione usata, ha carattere di vocatio in ludicium in quanto la sua comunicazione insieme alla richiesta di rinvio a giudizio del Pm, che implica l’esercizio dell’azione penale, apre la fase giurisdizionale in senso proprio del procedimento; si è richiamata altresì la relazione al progetto preliminare ove, a commento dell’articolo 179 Cpp, si legge che «la omessa citazione va intesa come riferita non solo al dibattimento, ma anche a momenti diversi, come ad esempio l’udienza preliminare». (Cassazione 2431/93 rv 195037; 8321/94 rv 198693).
In altre pronunce, più recenti, è stato invece affermato che l’avviso per l’udienza preliminare, pur rientrando tra gli atti che determinano l’intervento dell’imputato, non costituisce una citazione, termine per lo più inteso come chiamata in sede dibattimentale e che l’udienza suddetta ha funzione di filtro del rinvio a giudizio, mentre il passaggio processuale della presentazione dell’imputato al dibattimento segue al decreto che dispone il giudizio: pertanto l’articolo 179 Cpp, quando parla di omessa citazione dell’imputato non può che avere riguardo alla notifica di questo decreto (Cassazione 9389/98 rv 211445; 7523/00 rv 216537).
Le Sezioni unite ritengono di aderire alla soluzione adottata dal primo indirizzo giurisprudenziale, condividendone le argomentazioni.
È principio consolidato che le nullità speciali, previste da singole disposizioni di legge, senza indicazione specifica della loro natura (assoluta, intermedia o relativa), sono riconducibili all’una o all’altra categoria delle nullità generali, con applicazione della relativa disciplina se ontologicamente e strutturalmente inquadrabili in ciascuna notifica, fornisce spiegazione della circostanza che tra i requisiti essenziali dell’avviso non compaia, come per il decreto che dispone il giudizio (articolo 429 Cpp), l’enunciazione del fatto e segnala sul punto l’effettiva equivalenza dei due atti; il ragionamento vale anche per l’ulteriore requisito, pur non essenziale, della indicazione dei mezzi di prova.
A dimostrazione della correttezza di tali rilievi v’è da considerare che quando fu modificato, con la legge 479/99, l’articolo 429 lettera c) Cpp aggiungendosi, dopo le parole “l’enunciazione del fatto” l’espressione “in forma chiara e precisa”, identico intervento venne operato per l’articolo 417 Cpp relativo alla richiesta di rinvio a giudizio.

Inoltre il comma 4, ultima parte, del citato articolo 419 Cpp contempla «la citazione del responsabile civile e della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria» e pare impensabile, in quanto sarebbe privo di qualsiasi giustificazione, che si sia voluto distinguere tra la posizione di questi soggetti e quella dell’imputato, che verrebbe semplicemente notiziato: in realtà il termine citazione non è stato formalmente impiegato con riferimento all’imputato perché implicito negli adempimenti che devono essere posti n essere nel suoi confronti.
L’articolo 420 comma 2 Cpp stabilisce che all’udienza preliminare «il giudice procede agli accertamenti relativi alla costituzione delle parti  » ed è innegabile che il concetto di costituzione sia consequenziale a quello di citazione che rappresenta il suo antecedente storico e logico. La stessa nonna al comma 4, già nel testo originario vigente al momento del compimento dell’atto per cui si discute, prevedeva che la mancata comparizione dell’imputato rendesse operanti le verifiche e le garanzie postulate per la fase dibattimentale ed in particolare affermava: «quando l’imputato non si presenta e ricorrono le condizioni previste dall’articolo 485 comma 1 e 486 comma 1 e 2 Cpp, il giudice fissa la data della nuova udienza e dispone che sia dato avviso all’imputato a norma dell’articolo 419 comma 1»; orbene le condizioni richiamate di cui all’articolo 485 Cpp sono quelle relative alla incolpevole non conoscenza della “citazione a giudizio”, il che a sua volta convalida la tesi della sussumibilità dell’avviso per l’udienza preliminare e delle sue modalità attuative nella nozione di citazione. Del resto anche in materia di misure cautelari, in relazione all’udienza per il riesame, non si parla di “citazione” bensì di “avviso” (articoli 309 comma 8, 324 comma 8 Cpp) e ciò nonostante è stato costantemente ritenuto che l’omissione della notifica di tale informativa all’imputato o all’indagato comportasse nullità assoluta; proprio le Sezioni unite ‑ chiamate a pronunciarsi su una fattispecie di omessa traduzione dell’indagato che aveva chiesto di essere sentito ‑ ebbero a esprimersi in conformità osservando che la funzione tipica dell’avviso è quella della vocatio in iudicium per la valida instaurazione del contraddittorio e che le nullità previste dall’articolo 127 comma 5 Cpp applicate alla procedura del riesame per il richiamo delle forme del procedimento in camera di consiglio di cui all’articolo 309 comma 8 Cpp, qualora si concretino nell’omissione di un atto indefettibile della procedura diretta alla costituzione del contraddittorio quale l’avviso, la notifica, l’ordine di traduzione e la sua esecuzione ‑ sono assolute ex articolo 179 Cpp (Cassazione Sezioni unite, 40/1996 rv 203771 e successivamente: Cassazione 1520/96 rv 204216; Cassazione 2020/96 rv 204536; 29/2000 rv 216960). Analoga è la situazione per quanto attiene al procedimento di esecuzione: il comma 3 dell’articolo 666 Cpp dispone che l’avviso dell’udienza fissata venga notificato all’interessato e la relativa omissione, secondo costante insegnamento dì legittimità, determina una nullità al sensi dell’articolo 179 Cpp (Cassazione 272/94 rv 196672; 6168/97 rv 209134; 1730/98 rv 211550; 5495/00 rv 216349).
Alle suddette valutazioni si è giunti attribuendo alla citazione di cui all’articolo 179 Cpp il significato non già di formale ed espresso invito a comparire, ma di atto o meglio di insieme degli adempimenti a carico dell’ufficio con i quali l’imputato, l’indagato o il condannato vengono posti in condizione di partecipare ad una fase processuale che sì conclude con una decisione, fase anche antecedente, successiva e diversa rispetto al giudizio in senso stretto, come pure incidentale rispetto al procedimento principale‑, intendendosi per “partecipare” l’essere parte in contraddittorio con il Pm (e con altre eventuali parti private) dinnanzi ad un giudice terzo.

All’uopo va considerato che l’imputato con riguardo all’udienza preliminare non solo è parte necessaria, ma altresì titolare ‑ sin dal momento dell’entrata in vigore dell’attuale codice di procedura penale ‑ di diritti che devono essere esercitati personalmente: la rinuncia alla stessa con istanza di giudizio immediato da effettuarsi almeno tre giorni prima dell’udienza e la scelta del rito abbreviato che, ai sensi dell’articolo 439 Cpp, va realizzata prima che siano formulate le conclusioni a norma degli articoli 421 e 422 Cpp; identico sbarramento è ora previsto dall’articolo 446 Cpp, quale modificato dalla legge 479/99 per il patteggiamento, la cui richiesta costituisce anch’essa atto personale.
E non è indifferente che l’impostazione illustrata trovi conferma, nella relazione al progetto preliminare la quale, affermando che l’omessa citazione sanzionata dall’articolo 179 Cpp concerne anche l’udienza preliminare, espressamente individua nell’avviso e nella sua notifica una citazione, così fornendo un’interpretazione autentica della intenzione del legislatore la quale a norma dell’articolo 12 delle preleggi costituisce, insieme al significato proprio delle parole usate, criterio fondamentale per l’interpretazione della legge.
Inoltre è opportuno ricordare che la citata legge 479/99 ha sostanzialmente trasferito la disciplina in precedenza dettata dagli articoli 485 e segg. Cpp nelle attuali disposizioni degli articoli 420bis e segg. Cpp che prevedono anche per l’udienza preliminare la dichiarazione di contumacia dell’imputato in assenza di legittime cause di mancata comparizione o di nullità degli avvisi, disponendo poi l’applicabilità per il dibattimento, in quanto compatibili, dei citati articoli 420bis, ter, quater, quinquies Cpp.
È pur vero che la novella è intervenuta successivamente all’atto in questione ed allo svolgimento dell’udienza preliminare nel presente procedimento, peraltro è indubbio che essa trova il suo presupposto nella sostanziale natura di citazione da attribuirsi già in precedenza all’avviso, tant’è che la sua introduzione non ha comportato l’esigenza di mutare la terminologia concernente l’incombente informativo; comunque si è detto come il testo originario dell’articolo 420 Cpp estendesse all’udienza preliminare, in tema di costituzione delle parti, i meccanismi di tutela del contraddittorio tipici del dibattimento.
Gli sviluppati argomenti rendono quindi palese la non idoneità del dato lessicale a sorreggere la tesi che vorrebbe negare la riconducibilità all’articolo 179 Cpp delle violazioni comportanti nullità per omessa notifica all’imputato dell’avviso per l’udienza preliminare; ciò posto, diventa inconsistente anche il richiamo, operato a tal fine dall’orientamento che si disattende, alla funzione dell’udienza preliminare, destinata a costituire “filtro” della richiesta di dibattimento avanzata dal Pm. Invero ciò che rileva è che la segnalata ed indiscutibile funzione si attua in una fase avente natura giurisdizionale, al contempo dovendosi considerare che, sebbene l’udienza preliminare non possa concludersi con una condanna, sussiste pur sempre l’interesse dell’imputato ad ottenere una sentenza di non doversi procedere. A sottolineare la portata di questo interesse v’è la previsione (articolo 420 comma 1 Cpp) della necessaria presenza del difensore nonché il rilievo che la pronuncia emessa ex articolo 425 Cpp, anche se non è ricompresa tra quelle di cui agli articoli 648, 649 Cpp le quali sono formalmente preclusive di un secondo giudizio, impedisce ugualmente l’esercizio dell’azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona ove in concreto manchino le condizioni per la sua revocabilità; quando poi essa sia stata emessa per estinzione del reato l’effetto preclusivo è irreversibile al pari di quello di cui all’articolo 649 Cpp non essendo configurabile neppure in astratto la sopravvenienza di presupposti per un nuovo esercizio dell’azione penale (Cassazione 459/97 rv 207728; 2455/99 rv 214905; 8855/02 rv 216901).
Nella suddetta visione ed a sua conferma si collocano le modifiche legislative, invocate dalla difesa, che hanno determinato sotto il profilo delle garanzie processuali una progressiva equiparazione dell’udienza preliminare a quella dibattimentale ed hanno reso più pregnante il controllo del giudice sulla consistenza dell’accusa: decreto legislativo 51/1998 che ha introdotto l’incompatibilità tra il giudice delle indagini preliminari ed il giudice dell’udienza preliminare (articolo 34 comma 2bis Cpp); citata legge 479/99 in tema di rinnovazione dell’avviso, di impedimento a comparire dell’imputato o del suo difensore, di contumacia (articoli 420bis, 420ter, 420quater Cpp), di poteri istruttori del giudice (articoli 421bis-422 Cpp), di possibile riconoscimento di circostanze attenuanti con correlativo giudizio di comparazione ai fini dell’emissione di una sentenza di non luogo a procedere (articoli 425 Cpp); legge 144/00 la quale ha disposto che con l’avviso per l’udienza preliminare sia dato all’imputato l’avvertimento che non comparendo si procederà in contumacia (articolo 419 comma 1 ultima parte); legge 248/02 che in tema di remissione ha sancito che gli effetti della richiesta comportino anche per il Gup l’impossibilità di emettere il decreto che dispone il giudizio o la sentenza.(articoli 45, 47 comma 2 Cpp). Per effetto di tali novelle, come avvertito e ribadito dalla Corte costituzionale e dalla Cassazione a Sezioni unite, l’udienza preliminare ha perso la sua iniziale connotazione di mero momento processuale e le valutazioni affidate al giudice sul merito dell’accusa sono orinai prive di quella sommarietà tipica di una delibazione tendenzialmente circoscritta allo stato degli atti (sentenze 224/01; 335/02 della Corte costituzionale; Cassazione, Sezioni unite, 31312/02 rv 222044; 39915/02 rv 222602).
Nè può dimenticarsi che i poteri di controllo giurisdizionale sulla richiesta del Pm furono accentuati già con la legge 105/93 che modificò l’articolo 425 Cpp, rendendo possibile una sentenza di non doversi procedere anche in situazione di non evidenza delle cause liberatorie cosiddette di merito, ossia diverse da quelle comportanti estinzione del reato o improcedibilità. Inoltre la legge 356/92 e varie decisioni della Corte costituzionale (Corte costituzionale  254/92; 255/92; 361/98), mirando a conservare in vista dell’accertamento della verità le conoscenze acquisite, ebbero a consentire il travaso nel dibattimento e la valutazione quali dati probatori di atti istruttori (esame di testimoni, dell’imputato, delle persone indicate nell’articolo 210 Cpp) assunti nell’udienza preliminare, a prescindere dalla loro irripetibilità e dall’accordo delle parti; la legge 267/97, modificando l’articolo 421 e sostituendo l’articolo 514 Cpp, introdusse poi la
possibilità di procedere ad esami incrociati nella fase de qua, ammettendone la lettura in dibattimento con piena e diretta utilizzabilità al fini della prova; l’attuale articolo 111 Costituzione, quale modificato dalla legge costituzionale 2/1999 ‑ nel sancire al comma 4 il principio che «la colpevolezza non può essere provata sulla base delle dichiarazioni rese da chi per libera scelta si è sempre sottratto all’ interrogatorio da parte
dell’imputato o del suo difensore» ‑ non distingue in relazione al postulato momento di confronto tra dibattimento, incidente probatorio ed udienza preliminare.
I suddetti interventi sono stati richiamati in quanto hanno posto in luce, ripetutamente e sotto diversi aspetti, l’importanza dell’udienza preliminare nei suoi esiti immediati e nell’economia del processo: tale importanza, che ha imposto adozione iniziale e via via accresciuta ‑in attuazione dei principi di terzietà nonché di imparzialità del giudice e di rispetto del contraddittorio ‑ di garanzie in favore dell’imputato nello svolgimento della fase, non può non incidere sulla natura e sulla disciplina dell’atto introduttivo finalizzato, come si è visto, alla di lui “costituzione” (articolo 420 Cpp).
A quanto sopra aggiungasi che le violazioni concernenti l’intervento dell’imputato contemplate dall’articolo 178 lettera c) Cpp sono residuali rispetto a quelle comportanti la mancanza della citazione di cui all’articolo 179 Cpp: le prime derivano quindi da inosservanze che, pur investendo la chiamata in giudizio, non si concretano nella sua omissione (es: inosservanza dei termini, articoli 429 comma 3; 419 comma 4; 309 comma 8 Cpp) oppure attengono a singole attività (dichiarazioni spontanee. articoli 421; 494 Cpp; esame: articolo 503 Cpp; intervento nella discussione finale: articolo 523 Cpp) con le quali si esplicano facoltà e diritti al medesimo attribuiti nel coordinare le due nonne e nell’individuare il loro rispettivo ambito di applicazione si palesa logico riportare nella previsione della seconda ogni ipotesi di omessa convocazione iniziale dell’imputato in vista di una determinata fase la quale presupponga instaurazione di un rapporto processuale tra le parti.
D’altro canto se il legislatore avesse inteso limitare la sanzione dell’articolo 179 Cpp alla sola citazione dell’imputato per il giudizio in senso stretto gli sarebbe stato facile precisarlo, mentre sarebbe stato molto difficile stilare l’elenco di tutte le ipotesi di convocazione del predetto (per l’udienza dibattimentale e per quelle camerali) da inserire nella previsione: di conseguenza il riferimento operato nell’articolo 179 Cpp alla “omessa citazione” senza alcuna ulteriore specificazione non può ritenersi rivelatore della volontà di escludere le ipotesi di vocatio diverse da quella per il giudizio, ma piuttosto di un proposito volto a ricomprenderle. Nella delineata ottica assume ancora significatività il raffronto con l’articolo 178 lettera c) Cpp che in tema di nullità generali, a proposito della persona offesa, usa l’espressione “citazione per il giudizio”: la necessità di esplicitare la limitazione dimostra che altrimenti l’avviso per l’udienza preliminare sarebbe rientrato nella fattispecie e l’abbandono della locuzione riduttiva nell’articolo immediatamente successivo, con riguardo all’imputato, induce ad escludere la possibilità di interpretare restrittivamente il termine “citazione”.

Concludendo, deve affermarsi che l’omissione della notifica all’imputato dell’avviso per l’udienza preliminare comporta una nullità assoluta, rilevabile d’ufficio e deducibile in ogni stato e grado del procedimento, sorgendo preclusione solo con la formazione del giudicato. In relazione alla possibilità che la nullità venga rilevata d’ufficio è opportuno sottolineare che, poiché il verbale dell’udienza preliminare viene inserito nel fascicolo del Pm, il giudice del dibattimento sarà comunque abilitato a chiedere in visione e ad esaminare gli atti introduttivi della medesima, la conoscenza dei quali ‑ che si verificherebbe del resto anche nell’ipotesi in cui sia la parte a sollevare l’eccezione ‑ non incide, stante la loro natura puramente processuale, sulla terzietà ed imparzialità di detto giudice.

Nella fattispecie concreta, secondo quanto esposto in premessa, si è dunque verificata una siffatta invalidità che si è propagata all’intera udienza ed a tutti gli atti successivi, sino alla sentenza di appello: erroneamente dunque la Corte territoriale ha ritenuto la stessa sanata per mancata tempestiva deduzione.
La sentenza impugnata nonché quella di primo grado ed il decreto che ha disposto il giudizio devono pertanto essere annullati senza rinvio con trasmissione degli atti al Tribunale di Roma, affinché il Gup provveda a rinnovare l’udienza preliminare alla quale, in base al principio del tempus regit actum, sarà introdotta e si svolgerà orinai nell’osservanza delle disposizioni del codice di rito, così come modificate dalla sopravvenuta normativa (leggi 512/99 e 144/00).
 

PQM

La Corte, a Sezioni unite, annulla l’impugnata sentenza nonché quella di primo grado ed il decreto che ha disposto il giudizio; ordina trasmettersi gli atti al Tribunale di Roma per l’ulteriore corso.

 

Cass. Pen. 5^ Sez. 14  marzo – 27 agosto 2002 n.30075

        La persona offesa è legittimata a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere pronunziata dal Gup nella sola ipotesi della nullità prevista dal settimo comma dell’articolo 419 Cpp (omessa notifica della data dell’udienza preliminare).

 Con il ricorso, la persona offesa aveva rappresentato che, nonostante l’avvenuta comunicazione di domicilio in sede di presentazione di querela, l’avviso di udienza - con la richiesta di rinvio a giudizio formulata dal pubblico ministero - era stato recapitato ad un vecchio indirizzo anagrafico, da tempo dismesso, e che nonostante il giudice avesse rilevato, sin dalla prima udienza, l’omessa notificazione, disponendo la notifica del verbale alla persona offesa, l’atto era stato notificato ai sensi dell’articolo 154 Cpp, mediante deposito in cancelleria.

La Corte di cassazione, enunziando il principio di cui in massima e ricordando che, ai sensi dell’articolo 33 delle disposizioni di attuazione del codice di rito, quando la persona offesa ha nominato difensore, il suo domicilio si intende eletto presso quest’ultimo, ha annullato la sentenza con rinvio per nuova udienza preliminare (il principio è conforme a Cassazione, Sez. I, 2789/95, Rv 202261, che peraltro chiarisce trattarsi di nullità relativa).

 

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