Avv. Antonio  Zecca
Studio Legale

Cassazione Penale – Sezioni Unite

Sent. 30 ottobre - 22 novembre 2002, n. 39414

 Svolgimento del processo

Con sentenza del 16 marzo 2001, la Corte d’Appello di Napoli confermava la decisione emessa il 10 maggio 2000 dal tribunale di Torre Annunziata - sezione distaccata di Torre del Greco, con cui - a seguito di giudizio abbreviato richiesto in sede di giudizio direttissimo – G. A. era stata condannata alla pena di cinque mesi di reclusione perché ritenuta responsabile del reato di cui all'articolo 385 Cp per essere evasa, in data 8 marzo 2000, dalla propria abitazione, ove si trovava ristretta agli arresti domiciliari.

La Corte di secondo grado disattendeva il motivo di appello, col quale era stata dedotta la nullità del processo di primo grado, osservando che l'avviso, col quale era stata dedotta la nullità del processo di primo grado, osservando che l'avviso al difensore di fiducia dell'udienza fissata per la convalida e per il contestuale giudizio direttissimo doveva considerarsi regolarmente eseguito dalla polizia giudiziaria a mezzo di comunicazione ricevuta dalla segreteria telefonica dell'utenza intestata a detto legale e che il mancato reperimento di quest'ultimo aveva reso legittima la nomina di un sostituito a norma dell'articolo 97, comma 4, C.p.p..

Il difensore dell'imputata ha proposto ricorso per cassazione chiedendo l'annullamento della sentenza per violazione dell'articolo 149, comma 5, Cpp, sul rilievo che l'inosservanza delle condizioni prescritte da tale disposizione aveva determinato l'illegittimità delle modalità con le quali si era proceduto alla notificazione urgente ed aveva impedito al difensore di fiducia, nella cui segreteria telefonica non era stato rinvenuto alcun messaggio, di conoscere la data dell'udienza.

Con ordinanza dell'8 maggio 2002, la sezione sesta penale rimetteva il ricorso alle Sezioni Unite, rilevando l'esistenza di un contrasto di giurisprudenza sulla questione relativa alla validità e all'efficacia dell'avviso eseguito con messaggio registrato nella segreteria telefonica del difensore, con particolare riguardo alle modalità attraverso le quali deve essere data la prova dell'avvenuta registrazione.

In data 13 giugno 2002 il primo presidente disponeva che il ricorso fosse trattato dalle Sezioni unite all'udienza pubblica del 30 ottobre 2002.

Motivi della decisione

L'unico motivo di gravame investe la questione per la cui soluzione il ricorso e stato rimesso alle Sezioni Unite in riferimento all'accertato contrasto di giurisprudenza vertente sulle condizioni necessarie per la validità degli avvisi eseguiti mediante comunicazione lasciata con messaggio registrato sulla segreteria telefonica del difensore.

In particolare, nell'ordinanza ex articolo 618 Cpp, la sezione sesta penale ha richiamato le variegate posizioni assunte dalla giurisprudenza di legittimità, osservando che esse non sono riconducibili ad una linea interpretativa unitaria, giacché, mentre un primo indirizzo ha escluso la rilevanza dell'effettiva conoscenza della comunicazione lasciata sulla segreteria telefonica del difensore e considera compiuto l'avviso per effetto della sola registrazione (Cass. Pe. Sez.6^, 4 luglio 2000, Allegretti; Sez.II, 15 dicembre 1995, Aldrighetti, rv 204741; Sez.6^, 18 dicembre 1992 Palmisano, rv 192957), in altre decisioni è stato ritenuto che ravviso telefonico debba essere eseguito con le forme prescritte dall'art 149 Cpp, onde esso deve essere accompagnato dalla conferma telegrafica e l'assenza di tale adempimento ne determina la nullità (Cass. Pen., 22 novembre 1991, Berisa, rv 189918; Sez.II, 19 ottobre 1990, Prete, rv 186821).

All'interno del primo orientamento si rinvengono, poi opinioni discordi in ordine alle modalità indispensabili per la prova della registrazione del messaggio telefonico. Infatti, se in alcune sentenze si è precisato che costituisce sufficiente dimostrazione l'attestazione da parte dell'operatore (Cass. Pen. Sez.6^, 4 luglio 2000, Aldrighetti citata; Sez.II, 15 dicembre 1995. Aldrighetti, citata), in altre si è negato, invece, che l'effettiva memorizzazione della comunicazione possa essere provata in base alla sola dichiarazione della persona incaricata di trasmettere il messaggio (Sez. 4^, 28 marzo 2001, Lombardi, rv 218765), a meno che risulti non contestata l'effettiva registrazione (Sez.6^, 16 ottobre 1998, Cicchinelli, rv 212317): più in generale, in altre decisioni, poi, si è ritenuto che la validità e l'efficacia del messaggio siano subordinate alla prova della reale immissione nella segreteria telefonica del difensore, dato che, in caso contrario, l'esecuzione dell'avviso «può presumersi solo allorché vi sia la prova legale di essa attraverso il rispetto delle forme relative» (Sez.6^, 29 settembre 2000, Ekwelum, rv 217387; SEz.5^, 15 luglio 1999, Conti, rv 214480).

2. La risoluzione del contrasto di giurisprudenza richiede la definizione di questioni che, nell'ordine logico, possono essere cosi sintetizzate:

a) se i mezzi diretti a dare conoscenza del contenuto degli atti ai soggetti del processo si esauriscano nella categoria delle notificazioni regolate dalle disposizioni contenute nel titolo quinto del libro secondo del codice di rito;

b) in caso negativo, quali siano i presupposti e quali siano i requisiti necessari perché possano considerarsi valide le comunicazioni di atti eseguite in forme diverse da quelle tipizzate dalle disposizioni predette.

La prima questione ha trovato soluzione nella giurisprudenza di questa Corte allorché è stato chiarito che le notificazioni costituiscono attività a forma vincolata che non esauriscono la gamma delle possibili iniziative dirette a reperire il difensore, cui dare l'avviso, ex articolo 390, comma 2, Cpp, dell'udienza di convalida dell'arresto o del fermo, dato che l'articolo 391, comma 2, stabilendo che «se il difensore di fiducia o di ufficio non è stato reperito o non è comparso il giudice provvede a norma dell'articolo 97, comma 4» - , prevede un'attività a forma libera, tendente a rintracciare fisicamente la persona del legale, senza alcun cenno, anche sotto forma di mero rinvio, alle modalità per ottenerlo, in relazione all'esigenza primaria dell'urgenza che impone lo svolgimento dell'udienza di convalida «al più presto» (Cass. Pen. Sez. 6^, 10 giugno 1992, Bosi, rv 191321).

L'alternativa tra notificazioni e mezzi atipici di comunicazione del contenuto degli atti processuali è stata sviluppata ed approfondita dalle Sezioni Unite di questa Corte, nella sentenza 12 ottobre 1993, ricorrente Morteo, rv 195624, con cui, prendendo le mosse dalla dicotomia tra conoscenza legale e conoscenza effettiva degli atti, è stato rilevato come la distinzione tra forme vincolate, proprie delle notificazioni, e forme conoscitive libere emerga inequivocamente da numerose disposizioni inserite nel codice di rito, in alcune delle quali sono usate le parole «avviso ... notificato», «notificazione dell'avviso» od altre equivalenti per l'uso del sostantivo «notificazione» o del verbo «notificare», per significare che la conoscenza degli atti deve essere necessariamente acquisita nel modi stabiliti dalla normativa sulle notificazioni: in altre disposizioni. per contro, figurano le diverse parole «immediatamente dato avviso», «dato tempestivo avviso», «dandone avviso senza ritardo»3 «è dato avviso almeno ventiquattro ore prima», al fine di indicare che la comunicazione può essere data anche mediante mezzi di conoscenza atipici rispetto alle notificazioni.

Inoltre, nello stesso ordine di idee, più o meno consapevolmente un cospicuo filone della giurisprudenza di legittimità ha individuato nell'ordinamento processuale un sistema di comunicazione degli avvisi svincolato dal regime delle notificazioni. Infatti, in tema di convalida del fermo o dell'arresto, è stata riconosciuta la validità dell'avviso al difensore dato sul telefono cellulare di quest'ultimo (Cass. Pen Sez. 3^, 11 giugno 2002, Fassliu) o per mezzo del telefono, senza la conferma telegrafica prevista dall'articolo 149 Cpp (Cass. Pen Sez. 4^, 14 febbraio 1996, Tocco, rv 204746), o in qualsiasi altra forma, non essendo prescritte particolari formalità proprio per la ristrettezza dei termini (Cass. Pen. Sez.4^, 7 novembre 2000, Khabiri, rv 217911), ovvero quando la polizia giudiziaria informi di avere cercato e non rinvenuto il difensore in due orari diversi (Cass. Pen Sez.1^, 11 novembre 1993, Sarpa, rv 196073).

3. La diversificazione tra notificazioni e mezzi atipici di comunicazione de atti deve essere circoscritta e ben definita ponendo in risalto, in primo luogo, che essa poggia, sul principio di legalità e che, dunque, deve trovare puntuale base normativa in precise previsioni della legge processuale, onde è senz'altro da escludere che le notificazioni. nei casi nel quali sono prescritte, possano essere sostituite con forme diverse di comunicazione rimesse alla scelta del giudice e delle parti.

Inoltre, si deve sottolineare che il principio di legalità opera anche sotto il diverso profilo della determinazione dei presupposti che giustificano l'utilizzazione dei mezzi atipici di comunicazione, nel senso che l'ordinamento autorizza il superamento delle forme vincolate di conoscenza legale degli atti in presenza di specifiche situazioni di urgenza, che impongono l'intervento di una decisione rapida dell'autorità giudiziaria in vista della tutela di interessi considerati di primaria rilevanza: siffatte situazioni di urgenza sono espressamente indicate nelle singole disposizioni mediante l'uso di avverbi come «immediatamente» (articolo 268, comma 6) o «tempestivamente» (articolo 351, comma 1bis), ovvero con locuzioni di analogo significato «senza ritardo»: artt. 360, comma 1, e 390, comma 2).

Un ulteriore connotato dei mezzi atipici di comunicazione degli avvisi è individuabile, di regola, nel risultato della conoscenza effettiva dell'atto da parte del destinatario, in ciò differenziandosi dalle notificazioni, per il cui perfezionamento è sufficiente,, invece,, l'osservanza delle forme tassativamente stabilite, alle quali è collegata la conoscenza legale dell'atto, indipendentemente da quella effettiva. E proprio con riferimento all'effettività della conoscenza, la posizione espressa nella citata sentenza Morteo delle Sezioni Unite necessita di una opportuna delimitazione, nel senso che il risultato della ricezione dell'avviso, quale requisito inerente alle forme atipiche di comunicazione, non può essere inteso come assoluta ed inderogabile regola, per la precisa ragione che, in talune peculiari situazioni, la stessa legge processuale riconosce la validità degli avvisi compiuti mediante comunicazioni non formali, anche se essi non siano giunti ad effettiva conoscenza dei destinatari.

Un caso in cui la validità dell'avviso prescinde dalla conoscenza effettiva deve essere indubbiamente ravvisato nella situazione prevista dalla disciplina dettata per l'udienza di convalida dell'arresto dagli articoli 390, comma 2, e 391, c. 1, espressamente richiamati, m quanto compatibili, dall'articolo 449, c. 1, ultima parte, per la convalida ed il contestuale giudizio direttissimo. Infatti, posto che l'articolo 390, comma 2, Cpp dispone che «il giudice fissa l'udienza di convalida al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive dandone avviso senza ritardo, al Pubblico Ministero e al difensore» e che l'articolo 391, comma 2, stabilisce che «se il difensore di fiducia o di ufficio non è stato reperito o non è comparso, il giudice provvede a norma dell' 97. comma 4», dal coordinamento delle due disposizioni emerge in termini univocamente significativi da un lato, che «l'avviso senza ritardo» può essere dato con qualsiasi mezzo idoneo a rendere nota la fissazione dell'udienza di convalida e dall'altro, che il solo fatto del mancato reperimento del difensore di fiducia o di ufficio, destinatario dell'avviso, legittima la nomina di un sostituto a norma dell'articolo 97, comma 4, Cpp, sicché resta con ciò confermato che all'udienza di convalida deve procedersi anche se la comunicazione non sia stata conosciuta da detto difensore.

Le particolari finalità della disciplina in esame risultano ben evidenti quando si considera che l'urgenza della situazione costituisce puntuale espressione della rapidità della particolare procedura destinata ad assicurare all'arrestato o al fermato la garanzia dell' “habeas corpus”, attraverso il controllo esercitato dal giudice, nei termini perentori prescritti dall'articolo 13, comma 3, della Carta fondamentale, sui provvedimenti limitativi della libertà personale adottati in via provvisoria dalla polizia giudiziaria o, nel caso di fermo di indiziato di reato, da quest'ultima o dal pubblico ministero. Per identificare compiutamente la situazione di urgenza, che conforma il modulo procedimentale della convalida e ne scandisce i tempi estremamente ristretti, e opportuno anche richiamare, accanto al citato precetto costituzionale, l'articolo 5, comma 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata e resa esecutiva con legge 848/55, secondo cui «ogni persona arrestata .... deve essere tradotta al più presto dinanzi a un giudice», e l'articolo 9, comma 3, del Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali ratificato e reso esecutivo con legge 881/77, che, con formulazione analoga, riconosce il della persona arrestata di essere condotta «al più presto» dinanzi ad un giudice. Ne segue che, alla luce dei fondamentali referenti normativi testé indicati riescono perfettamente spiegabili le ragioni per le quali l'avviso dell'udienza di convalida deve essere eseguito nelle forme più agili e semplificate e l'udienza stessa deve svolgersi, con la presenza di un sostituto, anche se non sia stato possibile farne conoscere la data al difensore di fiducia o di ufficio perché non è stato possibile rintracciarlo.

Orbene, se una tale conclusione rappresenta l'esito obbligato della previsione della situazione di mancato reperimento del difensore conseguente all'avviso effettuato con mezzi diversi dalle notificazione deve, tuttavia, sottolinearsi, a chiare lettere, che l'utilizzazione di forme atipiche di avviso, allorché non sia accompagnata dalla conoscenza effettiva, esige una scelta connotata, sul piano funzionale, dall'adeguatezza del mezzo comunicativo, nel senso che l'avviso deve essere compiuto nel modo che si appalesa il più idoneo a rintracciare il difensore per rendergli nota la comunicazione. Al riguardo va chiarito che la valutazione di adeguatezza del mezzo prescelto deve essere formulata non in astratto, ma caso per caso, con specifico riferimento alle singole situazioni concrete e tenendo conto, oltre che dei peculiari caratteri della procedura, dei tempi disponibili, dei luoghi nei quali risulta più probabile reperire il difensore (in primo luogo, lo studio legale) e di tutti gli altri dati a disposizione dell'ufficio che deve eseguire l'avviso. Ditalché questo non può dirsi validamente compiuto qualora siano state adottate forme di comunicazione non munite del requisito dell'adeguatezza funzionale oppure prive di «ragionevole serietà ed attendibilità» (sezione quinta, 29 settembre 2000, Goletti, rv 217491), per l'ovvia ragione che, se cosi non fosse, all'interno del delicato bilanciamento di contrapposti interessi, realizzato dalla normativa, resterebbe indubbiamente compromessa l'effettività dell'esercizio del diritto di difesa.

Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono deve, quindi, enunciarsi il seguente principio di diritto: “l'avviso di atti con forme diverse da quelle tipiche previste per le notificazioni è ammesso soltanto nelle ipotesi stabilite da singole disposizioni di legge e in presenza delle specifiche situazioni in esse indicate mediante l'uso di mezzi di comunicazione che, quando manchi la conoscenza effettiva dell'avviso, devono risultare idonei a renderlo noto, ancorché, poi, in concreto esso non giunga al destinatario”.

 Va precisato, a questo punto, che nella presente vicenda processuale la validità dell'avviso eseguito con messaggio lasciato sulla segreteria telefonica dello studio del difensore di fiducia deve essere verificata alla luce della disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 449, 390, comma 2, e 391, comma 2, Cpp, dato che, dovendo svolgersi l'udienza di convalida ed il contestuale giudizio direttissimo entro quarantotto ore dall'arresto, l'avviso al difensore di fiducia o di ufficio e la designazione di un sostituto ex art. 97, comma 4, in caso di mancato reperimento del primo devono essere eseguiti in conformità delle prescrizioni dei citati articoli 390 e 391 Cpp, la cui compatibilità con la disciplina del giudizio direttissimo non è stata mai posta in dubbio (Cass. Pen. Sez. Feriale, 10 settembre 1991, Grieco, rv 188309; Cass. Pen. Sez.6^, 27 aprile 1991, Morico, rv 188237).

Dalle argomentazioni precedentemente svolte si evince, anzitutto, che nel caso di specie, per l'esecuzione dell'avviso al difensore di fiducia nominato dall'imputata, non era prescritta l'osservanza delle disposizioni che regolano la particolare forma di notificazione prevista dagli artt. 149 Cpp e 55 disp. att. e che l'avviso stesso poteva essere dato con mezzi atipici di comunicazione, purché adeguati rispetto al conseguimento della funzione conoscitiva che ad essi è propria.

Orbene, considerato che nell'esame della censura di violazione di norme processuali stabilite a pena di nullità la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, ai fini dell'accertamento dell'“error procedendo”, può accedere all'esame diretto dei relativi atti processuali (Sezioni unite, 31 ottobre 2001, Policastro, rv 220092), va rilevato che l'Arrivoli fu arrestata in flagranza del reato di evasione alle ore 21,15 dell'8 maggio 2000, che il pubblico ministero, alle ore 21.30, dispose procedersi alla convalida con contestuale giudizio direttissimo per il giorno successivo, 9 maggio 2000, e che fu dato avviso dalla polizia giudiziaria al difensore di fiducia dell'arrestata, avvocato Alfonso Pagliano, con comunicazione lasciata sulla segreteria telefonica attiva presso l'utenza n. .......... (vedi verbale di arresto in data 8 maggio 2000 del Nucleo operativo e radiomobile della Compagnia dei Carabinieri di Torre del Greco).

Da tali precisi dati fattuali deve inferirsi che, in relazione all'urgenza di provvedere alla presentazione dell'arrestato all'udienza per la convalida e per il contestuale giudizio direttissimo, fissata a meno di ventiquattro ore dall'arresto, l'avviso effettuato dalla polizia giudiziaria alla segreteria telefonica dello studio professionale del difensore, risultante da attestazione della medesima polizia giudiziaria, deve considerarsi, ad ogni effetto, mezzo idoneo di comunicazione, che, a seguito del mancato reperimento, ha legittimato la nomina di un altro difensore immediatamente reperibile a norma dell'articolo 97, comma 4, Cpp.

In riferimento al problema della prova dell'avvenuta memorizzazione del messaggio, su cui ha posto l'accento l'ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, mette conto sottolineare che l'attestazione della polizia giudiziaria, contenuta nel verbale di arresto, costituisce idonea dimostrazione dell'esecuzione dell'avviso e della condizione di attivazione della segreteria telefonica, sufficienti, di per sé, a rendere valida la comunicazione (sezione sesta, 4 luglio 2000, Allegretti, citata; sezione seconda, 15 dicembre 1995, Aldrighetti citata). Invero, le argomentazioni dianzi formulate permettono di ritenere che l'obiezione della mancata conoscenza del messaggio, opposta dal difensore della ricorrente, non ha rilevanza sulla validità dell'avviso in base al seguente principio di diritto: «in tema di avviso al difensore per l'udienza di convalida e per il contestuale giudizio direttissimo, una volta accertata l'adeguatezza del mezzo usato, con riguardo al tempo disponibile ed all'insussistenza di differenti strumenti conoscitivi, resta del tutto irrilevante la circostanza della mancata conoscenza del messaggio a causa di vizi di funzionamento delle segreteria telefonica o del mancato ascolto della registrazione, atteso che corrisponde ad un preciso onere del difensore quello di assicurarsi della perfetta funzionalità dell'apparecchio di cui è dotato il proprio studio professionale e di ascoltare le comunicazioni memorizzate».

5. Dall'esame degli atti processuali risulta, peraltro, che, dopo che il pubblico ministero aveva stabilito che l'imputata fosse presentata in data 9 maggio 2000 all'udienza per la convalida e per il contestuale giudizio direttissimo, la presentazione dell'Arrivoli dinanzi al Tribunale si è verificata in data 10 maggio 2000 senza che fosse dato ulteriore avviso al difensore di fiducia per comunicare l'avvenuto spostamento dell'udienza (vedi verbale di udienza in data 10 maggio 2000).

Tale circostanza ha dato causa ad una nullità assoluta ed insanabile a norma dell'articolo 178 lettera c), indipendente ed autonoma rispetto all'avviso eseguito dalla polizia giudiziaria sulla segreteria telefonica del difensore, essendo evidente che il mutamento della data dell'udienza rendeva necessaria una nuova comunicazione, la cui omissione ha determinato la violazione di una norma processuale concernente l'assistenza dell'imputata e la presenza del difensore.

Pertanto, trattandosi di una nullità rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento a norma dell'articolo 179 Cpp, deve pronunciarsi l'annullamento della sentenza impugnata e di quella emessa dal Tribunale il 10 maggio 2000: poiché la nullità inerisce all'instaurazione del giudizio di primo grado, gli atti devono essere trasmessi al Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Torre Annunziata per l'ulteriore corso.

 

PQM

 

La Corte Suprema di Cassazione, a Sezioni unite, annulla l'impugnata sentenza nonché quella del tribunale di Torre Annunziata in data 10 maggio 2000 e dispone trasmettersi gli atti al Procuratore della Repubblica presso lo stesso tribunale per l'ulteriore corso.

 

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